AKD Header afbeeling AKD logo AKD print logo
ˇ

Vind direct uw AKD specialist

Vind direct uw AKD specialist

Sociaal domein: nooit meer aanbesteden?

Specialist Info Specialist Image LinkedIn

Nikee Groot

Advocaat

Europees recht, Aanbesteding & Mededinging

Niet de Sint, maar de leden Ellemeet (Groenlinks) en Van der Staaij (SGP) kwamen gisteren met wat sommigen als een cadeau zien: het wetsvoorstel tot afschaffing van de aanbestedingsplicht binnen het sociaal domein. Gaat dit wetsvoorstel het wel halen?

 

Het wetsvoorstel

De leden hebben voorgesteld om aan de Aanbestedingswet 2012 het volgende artikel 2.6b toe te voegen:

 

"In afwijking van de artikelen 2.2, 2.3 en 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op voor sociale en andere specifieke diensten, bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU, indien het de uitoefening van hun taken op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, de Jeugdwet of de Participatiewet betreft."  

 

Het wetsvoorstel is met name ingegeven door   zorgen over een (Europese) aanbestedingsplicht voor diensten binnen het sociale domein en de discussie over de vraag of diensten zoals jeugdhulp en huishoudelijke hulp zich leent voor een aanbestedingsprocedure.

 

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel spreken de initiatiefnemers in dat kader meerdere malen over "veeleisende administratieve procedures" waarbij onder meer het openbaar maken van de overheidsopdracht, alsook het documenteren en motiveren van gemaakte keuzes in het aanbestedingsrecht worden genoemd als redenen om de diensten binnen het sociaal domein te ontheffen van een (Europese) aanbestedingsplicht.

 

Het is echter de vraag of dit wetsvoorstel in overeenstemming is met het Europese recht.

 

Is het wetsvoorstel in lijn met het Europese recht?

In de Memorie van Toelichting behorende bij het wetsvoorstel gaan de initiatiefnemers in op de Europese regelgeving. Daarbij geven zij dat dat het lidstaten vrij staat de specifieke vorm en middelen te kiezen om een richtlijn te implementeren. Dat is op zichzelf juist.

 

Artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ('VwEU') verplicht de lidstaten echter wel om met de implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving het resultaat van de richtlijn te bereiken. De keuze voor de vorm en middelen ter implementatie van de richtlijn doet hier niet aan af.

 

Feitelijk betekent dat voor de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU ('Richtlijn') dat als één van de te bereiken resultaten van de Richtlijn het aanbesteden van sociale en andere specifieke diensten is, lidstaten deze verplichting moeten nakomen.

 

Meer specifiek ten aanzien sociale en andere specifieke diensten bepaalt artikel 74 van de Richtlijn:

 

"De in bijlage XIV opgesomde overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten worden gegund in overeenstemming met dit hoofdstuk wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4, onder d), vastgestelde drempel."

 

Dit artikel laat niets aan de verbeelding over, er zijn bepaalde regels waar aanbestedende diensten zich aan moeten houden bij het gunnen van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten.

 

Welke regels volgen dan expliciet uit dit hoofdstuk dat ziet op sociale en andere specifieke diensten?

  1. Een aanbestedende dienst dient een aankondiging óf een vooraankondiging van een opdracht te plaatsen; en

2.  Een aanbestedende dienst dient een aankondiging van een gegunde opdracht te plaatsen (dit mag gebundeld per kwartaal).


Alles tussen de aankondiging van de opdracht (of de vooraankondiging) en de aankondiging van de gegunde opdracht is voor een groot gedeelte aan de lidstaten overgelaten om te bepalen bij de implementatie van de Richtlijn in de nationale Aanbestedingswet 2012. In zoverre bestaat dus (inderdaad) implementatievrijheid. De Richtlijn heeft hierbij wel waarborgen aan de nationale wetgever meegegeven zodat er (in elk geval) een minimaal aantal regels van toepassing zijn: 

  • lidstaten moesten nationale regels stellen om ervoor te zorgen dat aanbestedende diensten conform de beginselen van gelijkheid en transparantie naleven;
  • lidstaten moesten er eveneens voor zorgen dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak om vrijwel alles wat de initiatiefnemers van het wetsvoorstel ook belangrijk lijken te vinden, te verzekeren:

     - kwaliteit;

     - continuïteit;

     - toegankelijkheid;

     - betaalbaarheid;

     - beschikbaarheid;

     - volledigheid van diensten;

     - specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers

       (met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen);

     - betrokkenheid en inspraak van gebruikers; en

     - innovatie.


Concluderend is het te bereiken resultaat van de Richtlijn dus minimaal het publiceren van een aankondiging van een opdracht en van een gegunde opdracht die ziet op sociale en andere specifieke diensten. Het proces tussen de aankondiging van de opdracht en de gunning van de opdracht moet aan een minimaal aantal regels voldoen. Daarmee voorziet de Richtlijn dus in een verlicht regime gelet op het type diensten die worden ingekocht.

 

Legt een lidstaat deze verplichtingen naast zich neer, dan handelt hij in strijd met zijn verplichtingen op basis van het VwEU. Als gevolg daarvan kan de Europese Commissie op basis van artikel 258 VwEU een zogenoemde inbreukprocedure starten tegen de Nederlandse staat.

 

De nationale wetgever lijkt nu in principe te hebben voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 74 van de Richtlijn met de implementatie in de artikelen 2.38 en 2.39 Aanbestedingswet 2012. In artikel 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 is de verlichte procedure opgenomen die voor het sociaal domein kan worden gebruikt.

 

Het wetsvoorstel van de leden Ellemeet en Van der Staaij tot afschaffing van de (Europese) aanbestedingsplicht binnen het sociaal domein heeft echter tot gevolg dat niet meer wordt voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 74 van de Richtlijn. Dat betekent dat Nederland één van de te bereiken resultaten van de Richtlijn niet nakomt en daarmee dus in strijd handelt met het VwEU.

 

Of deze conclusie dus wenselijk is of niet: het wetsvoorstel is niet in lijn met het Europese recht.

6-12-2018

Europees recht, Aanbesteding & Mededinging

 

 

 

 

 

1043

 
 

 

Oorspronkelijke auteur

Nikee Groot

Auteur

Nikee Groot|dd0f1767-4013-442f-81ba-f6a8e950d7c4

 

Co-auteurs