Gisteren, 29 maart 2017, volgde in de Estro-zaak die dient voor het Europese Hof van Justitie een nieuwe tegenslag voor voorstanders van de zogenaamde pre-pack.
Deze zaak wordt door insolventie- en arbeidsrechtjuristen in Nederland op de voet gevolgd, nu het Hof verzocht is zich uit te laten over de vraag of (kort gezegd) de regels voor overgang van onderneming - die in Nederland niet van toepassing zijn in geval van een faillissement van een werkgever wel van toepassing zijn in geval van een pre-pack.
Gevolgen oordeel Hof voor doorstarter en werknemers
De vraag hoe het Hof uiteindelijk in deze zaak zal oordelen, is voor een doorstarter van groot belang. Indien het Hof deze vraag positief beantwoordt, zullen immers alle werknemers die betrokken zijn bij het over te nemen deel van de onderneming, alsmede hun rechten en verplichtingen, overgaan op de doorstarter. In geval van een 'reguliere' doorstart uit faillissement is daarvan geen sprake en kan de doorstarter kiezen of, en welke, werknemers hij wenst in te zetten in de doorstartende onderneming. Het gebrek aan die keuze bij een pre-pack kan een doorstarter doen besluiten zijn kansen dan maar te beproeven bij een 'koude' liquidatie in het faillissement, waar hij vermoedelijk tegen een lagere koopsom (de 'going-concern' waarde is dan veelal verdampt) geen verplichtingen hoeft over te nemen. Het resultaat zal in veel gevallen zijn dat zowel de waarde van de onderneming als de werkgelegenheid nodeloos verloren zullen gaan en daarmee verkoop van de activa voor de boedel de gezamenlijke schuldeisers - minder zal opleveren.
Pre-pack Estro en bezwaren FNV
Bij een pre-pack (zoals in het onderhavige geval van het noodlijdend kinderdagverblijf Estro) wordt voorafgaande aan een naderend faillissement desverzocht in alle stilte een beoogd curator aangesteld die wordt betrokken bij de voorbereidingen van de onderneming om een (gedeeltelijke) doorstart te realiseren. Indien de betrokkenen het ten principale eens zijn geworden over een doorstart, wordt om faillietverklaring verzocht en effectueert de (dan formeel aangestelde) curator de transactie met de koper (in dit geval: Smallsteps). Zodoende kon in voorliggend geval een groot gedeelte van de kinderdagverblijven 'going concern' worden voortgezet.
FNV Zorg & Welzijn (alsmede een aantal individuele werknemers) betoogt in de onderhavige procedure (samengevat) dat Estro misbruik heeft gemaakt van de pre-pack en stelt dat de regels van overgang van onderneming - die volgen uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG van toepassing zijn op deze transactie, zodat naar het oordeel van FNV alle (voormalige) werknemers van Estro die werkzaam waren bij de overgenomen kinderdagverblijven, van rechtswege in dienst zijn gekomen bij Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Conclusie advocaat-generaal
Gisteren concludeerde de advocaat-generaal bij het Hof dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack zoals die in Nederland nog niet wettelijk is verankerd, maar wel wordt toegepast. Naar diens oordeel is een pre-pack (kort gezegd) geen op liquidatie gerichte insolventieprocedure die de uitzondering rechtvaardigt van het bepaalde in de hiervoor genoemde Richtlijn, maar een procedure die er primair op gericht is de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Aldus zou de arbeidsrechtelijke bescherming bij een doorstart middels een pre-pack in stand moeten blijven.
Na de Europese Commissie, schaart dus ook de advocaat-generaal bij het Hof zich aan de zijde van FNV. Het wachten is nu op het oordeel van het Hof zelf.
Wco I een dode letter?
Opmerking verdient tot slot overigens dat de Nederlandse wetgever, nadat rechtbanken al sinds 2011 meewerken aan de pre-pack vanwege de behoefte daaraan in de praktijk, aan de vooravond staat om de pre-pack wettelijk te verankeren middels de Wet continuïteit ondernemingen.
Mocht ook het Hof de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack bevestigend beantwoorden, dan lijkt de praktijk met een weinig bruikbare rechtsfiguur achter te blijven.
Wordt vervolgd.
Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?
Mrs. Everhardus is specialist op het rechtsgebieden insolventierecht en publiceerde al eerder over de pre-pack. Zie voor meer (achtergrond)informatie over de pre-pack in algemene zin bijvoorbeeld dit artikel van Rolf Everhardus of het boek van Ilse Ultee betreffende (informele) reorganisaties.
Gisteren, 29 maart 2017, volgde in de Estro-zaak die dient voor het Europese Hof van Justitie een nieuwe tegenslag voor voorstanders van de zogenaamde pre-pack.
Deze zaak wordt door insolventie- en arbeidsrechtjuristen in Nederland op de voet gevolgd, nu het Hof verzocht is zich uit te laten over de vraag of (kort gezegd) de regels voor overgang van onderneming - die in Nederland niet van toepassing zijn in geval van een faillissement van een werkgever wel van toepassing zijn in geval van een pre-pack.
Gevolgen oordeel Hof voor doorstarter en werknemers
De vraag hoe het Hof uiteindelijk in deze zaak zal oordelen, is voor een doorstarter van groot belang. Indien het Hof deze vraag positief beantwoordt, zullen immers alle werknemers die betrokken zijn bij het over te nemen deel van de onderneming, alsmede hun rechten en verplichtingen, overgaan op de doorstarter. In geval van een 'reguliere' doorstart uit faillissement is daarvan geen sprake en kan de doorstarter kiezen of, en welke, werknemers hij wenst in te zetten in de doorstartende onderneming. Het gebrek aan die keuze bij een pre-pack kan een doorstarter doen besluiten zijn kansen dan maar te beproeven bij een 'koude' liquidatie in het faillissement, waar hij vermoedelijk tegen een lagere koopsom (de 'going-concern' waarde is dan veelal verdampt) geen verplichtingen hoeft over te nemen. Het resultaat zal in veel gevallen zijn dat zowel de waarde van de onderneming als de werkgelegenheid nodeloos verloren zullen gaan en daarmee verkoop van de activa voor de boedel de gezamenlijke schuldeisers - minder zal opleveren.
Pre-pack Estro en bezwaren FNV
Bij een pre-pack (zoals in het onderhavige geval van het noodlijdend kinderdagverblijf Estro) wordt voorafgaande aan een naderend faillissement desverzocht in alle stilte een beoogd curator aangesteld die wordt betrokken bij de voorbereidingen van de onderneming om een (gedeeltelijke) doorstart te realiseren. Indien de betrokkenen het ten principale eens zijn geworden over een doorstart, wordt om faillietverklaring verzocht en effectueert de (dan formeel aangestelde) curator de transactie met de koper (in dit geval: Smallsteps). Zodoende kon in voorliggend geval een groot gedeelte van de kinderdagverblijven 'going concern' worden voortgezet.
FNV Zorg & Welzijn (alsmede een aantal individuele werknemers) betoogt in de onderhavige procedure (samengevat) dat Estro misbruik heeft gemaakt van de pre-pack en stelt dat de regels van overgang van onderneming - die volgen uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG van toepassing zijn op deze transactie, zodat naar het oordeel van FNV alle (voormalige) werknemers van Estro die werkzaam waren bij de overgenomen kinderdagverblijven, van rechtswege in dienst zijn gekomen bij Smallsteps met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Conclusie advocaat-generaal
Gisteren concludeerde de advocaat-generaal bij het Hof dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack zoals die in Nederland nog niet wettelijk is verankerd, maar wel wordt toegepast. Naar diens oordeel is een pre-pack (kort gezegd) geen op liquidatie gerichte insolventieprocedure die de uitzondering rechtvaardigt van het bepaalde in de hiervoor genoemde Richtlijn, maar een procedure die er primair op gericht is de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Aldus zou de arbeidsrechtelijke bescherming bij een doorstart middels een pre-pack in stand moeten blijven.
Na de Europese Commissie, schaart dus ook de advocaat-generaal bij het Hof zich aan de zijde van FNV. Het wachten is nu op het oordeel van het Hof zelf.
Wco I een dode letter?
Opmerking verdient tot slot overigens dat de Nederlandse wetgever, nadat rechtbanken al sinds 2011 meewerken aan de pre-pack vanwege de behoefte daaraan in de praktijk, aan de vooravond staat om de pre-pack wettelijk te verankeren middels de Wet continuïteit ondernemingen.
Mocht ook het Hof de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de pre-pack bevestigend beantwoorden, dan lijkt de praktijk met een weinig bruikbare rechtsfiguur achter te blijven.
Wordt vervolgd.
Juridisch advies, bijstand van een advocaat of meer informatie?
Mrs. Everhardus is specialist op het rechtsgebieden insolventierecht en publiceerde al eerder over de pre-pack. Zie voor meer (achtergrond)informatie over de pre-pack in algemene zin bijvoorbeeld dit artikel van Rolf Everhardus of het boek van Ilse Ultee betreffende (informele) reorganisaties.