Wanneer is een terrasvergunning van rechtswege verleend? Op 2 januari 2019 gaf de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State antwoord op deze vraag. In de uitspraak formuleert zij duidelijke kaders over hoe de terrasvergunning zich verhoudt tot het stelsel van de beschikking van rechtswege uit de Dienstenrichtlijn. Er zijn niet veel uitspraken bekend over dit onderwerp.

Aanleiding voor de uitspraak vormt de aanvraag van de exploitant van een horecaonderneming bij de burgemeester van Haarlem voor een terras op een middenberm, waarop de burgemeester niet tijdig heeft beslist. Voordat ik verder in ga op de Haarlemse aangelegenheid, bespreek ik in dit blog ter verduidelijking eerst het stelsel van de beschikking van rechtswege.

Uitgangspunt: nee, tenzij benadering
Uitgangspunt is dat een beschikking pas wordt verleend op het moment dat het bevoegd gezag daarover een beslissing neemt. Onder omstandigheden kan een beschikking van rechtswege ontstaan. Voor het ontstaan van een beschikking van rechtswege is vereist dat (i) dit bij wettelijk voorschrift zo is bepaald en (ii) het bevoegd gezag niet tijdig op de aanvraag beslist. Dit uitgangspunt is in paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (positieve beschikking bij niet tijdig beslissen) opgenomen en wordt ook wel aangeduid als de nee-tenzij benadering.

Uitzonderingen: ja-tenzij
De Dienstenwet, die dient ter implementatie van de Europese Dienstenrichtlijn, bepaalt voor dienstenvergunningen dat deze in beginsel van rechtswege worden verleend, tenzij bij wettelijk voorschrift anders bepaald is. Voor deze dienstenvergunningen geldt dus in plaats van een nee-tenzij een ja-tenzij benadering. De reden om bij dienstenvergunningen een ja-tenzij benadering toe te passen, vormt om de administratieve procedures voor dienstverleners te vereenvoudigen en de rechten voor consumenten en bedrijven te versterken.

Terrasvergunningaanvraag in Haarlem
Terug naar de Haarlemse aangelegenheid. In hoger beroep beantwoordt de Afdeling een aantal interessante vragen over het stelsel van de van de beschikking van rechtswege.

Is de terrasvergunning een dienstenvergunning?
De Afdeling stelt allereerst vast dat de terrasvergunning voor de middenberm een dienstenvergunning is, waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is.

Geldt voor de terrasvergunning de nee-tenzij of de ja-tenzij benadering?

Omdat de terrasvergunning een dienstvergunning is, geldt hiervoor in principe de ja-tenzij benadering uit de Dienstenwet. De Dienstenwet bepaalt echter dat de ja-tenzij benadering niet van toepassing is op vergunningen die voor 1 januari 2012 zijn aangevraagd onder de Gemeentewet, zoals de terrasvergunning. Voor dergelijke vergunningen geldt de nee-tenzij benadering. Aangezien de terrasvergunning voor 1 januari 2012 is aangevraagd, geldt niet de ja-tenzij benadering uit de Dienstenwet, maar de nee-tenzij benadering uit de Awb.

Is de terrasvergunning van rechtswege verleend?
In de Haarlemse Algemene Plaatselijke Verordening was op het moment van de aanvraag geen uitzondering op het uitgangspunt opgenomen dat een vergunning niet van rechtswege wordt verleend. Van de 'tenzij'-mogelijkheid is in dit geval dus geen gebruik gemaakt. Conclusie is dat de vergunning niet van rechtswege verleend is.

Is de Haarlemse APV Dienstenrichtlijn-proof?
Tot slot gaat de Afdeling in op de vraag of de Haarlemse APV in overeenstemming is met de ja-tenzij regeling uit de Dienstenwet. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de vergunningen die zijn aangevraagd na 1 januari 2012 en kan ook voor andere gemeente interessant zijn.

De Dienstenrichtlijn bevat een mogelijkheid om van de ja-tenzij benadering af te wijken. Dat is mogelijk wanneer dat gerechtvaardigd is om 'dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij'. In het Haarlemse vergunningstelsel voor terrassen is de terrasvergunning voor de middenberm van de regeling over de van rechtswege gegeven beschikking bij niet tijdig beslissen uitgesloten. Het argument hiervoor in Haarlem vormt, zo heeft de burgemeester toegelicht, de verkeersveiligheid. Volgens de Afdeling vormt de verkeersveiligheid een dwingende redenen van algemeen belang. Daarmee mocht de gemeente een andere regeling vaststellen dan de regeling over de van rechtswege gegeven beschikking bij niet tijdig beslissen uit de Dienstenrichtlijn.

Tot slot
Voor aanvragen voor dienstenvergunningen, zoals terrasvergunningen, geldt sinds 1 januari 2012 in aanvulling op de Awb de ja-tenzij benadering: de vergunning is in beginsel van rechtswege verleend, tenzij anders bepaald is. Gemeenten kunnen voor dienstenvergunningen een uitzondering op de ja-tenzij benadering in hun verordening opnemen. Dit is mogelijk wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, zoals wanneer de verkeersveiligheid in het geding is.