Het uitsluiten van tijdelijke omgevingsvergunningen van SDE is te kort door de bocht

1 oktober 2018 | Blog

Op 2 oktober a.s. opent de SDE-najaarsronde. Daarin wordt EUR 6 miljard beschikbaar gesteld voor duurzame-energieprojecten als zon, wind, biomassa en geothermie. Diverse media hebben gemeld dat projecten met tijdelijke vergunningen (wederom) van SDE-subsidie worden uitgesloten. Hierbij past een nuancering.

Ten eerste worden niet alle tijdelijke vergunningen van SDE uitgesloten. Ten tweede staat de uitsluiting van bepaalde tijdelijke vergunningen naar mijn mening haaks op de juridische systematiek van de SDE. Ten derde brengt de manier waarop de uitsluiting voor de najaarsronde is geregeld, de vraag op of projecten met tijdelijke vergunningen in de voorjaarsronde wel terecht zijn afgewezen.

Niet alle tijdelijke vergunningen zijn uitgesloten
Sinds 19 september is de Algemene uitvoeringsregeling SDE gewijzigd. Voortaan zijn bepaalde tijdelijke vergunningen uitgesloten van SDE-subsidie. Het gaat daarbij alleen om tijdelijke omgevingsvergunningen in afwijking van het bestemmingsplan op basis van de zogenaamde planologische kruimelgevallenlijst ('tijdelijke kruimelvergunningen'). Inherent aan tijdelijke kruimelvergunningen is dat zij maximaal voor tien jaar kunnen worden verleend (zie artikel 4, bijlage II (onderdeel 11) van het Besluit omgevingsrecht).

Projecten op basis van andere tijdelijke omgevingsvergunningen kunnen nog wel subsidie aanvragen. Zo kan een vergunning ook op grond van artikel 2.23 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht tijdelijk worden verleend. Die tijdelijke vergunning is niet uitgesloten in de SDE-regelgeving.

Uitsluiting staat haaks op juridische systematiek SDE
Voor zonprojecten staat de uitsluiting van de tijdelijke kruimelvergunningen haaks op de actuele rechtspraak van de Raad van State. In een uitspraak van 4 april 2018 is de verlening van een tijdelijke kruimelvergunning voor zonprojecten toegestaan. Volgens de Raad van State is uitsluitend vereist dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat het project na afloop van de 10-jaarstermijn zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Daarvan was in die procedure sprake, omdat de zonnepanelen en de stalen constructie waarop zij rusten eenvoudig konden worden verplaatst. Om die reden was het feitelijk mogelijk en aannemelijk dat het zonproject zonder onomkeerbare gevolgen na 10 jaar kon worden verwijderd.

Op zich is er kritiek denkbaar op het oordeel van de Raad van State. Ik had mij echter kunnen voorstellen dat, zolang de uitspraak van 4 april 2018 de heersende lijn in de rechtspraak is, de SDE ook de subsidiering van projecten op basis van tijdelijke kruimelvergunningen mogelijk maakt. De systematiek van de SDE is namelijk dat EZK en/of RVO zich geen eigen oordeel vormt over de rechtmatigheid van omgevingsvergunningen.

Dat een voorkeur kan bestaan voor permanent vergunde projecten kan ik mij op zich begrijpen. De SDE zou daarom een voorrang voor die permanent vergunde projecten kunnen regelen, hoewel door de fasering van de regeling ook sprake zal zijn van een uitfiltering. Verder zou voor tijdelijke vergunningen de subsidieduur kunnen worden aangepast. Want nu wordt nog uitgegaan van een subsidieduur van (maximaal) 15 jaar voor zonprojecten. Hoe dat ook zij, tegen de achtergrond dat minister Wiebes recent in de Kamer heeft uitgesproken dat er te weinig hernieuwbare-energieprojecten zijn vraag ik mij af of de uitsluiting van zonprojecten met een tijdelijke kruimelvergunning wenselijk en nodig is.

Weigering tijdelijke vergunningen in voorjaarsronde wel terecht?
In de voorjaarsronde hanteerde RVO het uitgangspunt dat tijdelijke vergunningen niet waren toegestaan. Dat stond toen echter nog niet in de SDE-regelgeving, maar alleen in de SDE-brochure. Volgens de SDE-regelgeving die tijdens de voorjaarsronde gold, waren tijdelijke kruimelgevallen wel toegestaan. Ik zou daarom menen dat subsidieweigeringen in de voorjaarsronde, die uitsluitend zijn gebaseerd op het feit dat het project slechts beschikt over een tijdelijke kruimelvergunning, onrechtmatig zijn. In eerdere rechtspraak over de SDE heeft de bestuursrechter (het CBb) namelijk geoordeeld dat als de wettekst van de SDE-regeling duidelijk is, RVO geen ruimte heeft om daarvan afwijkend beleid te voeren.

Meld u aan voor onze nieuwsbrieven