AKD Header afbeeling AKD logo AKD print logo
ˇ

Vind direct uw AKD specialist

Vind direct uw AKD specialist

De concessie voor warmtenetten: kans of verplichting?

Specialist Info Specialist Image

Maarten de Wit

Advocaat

Europees recht, Aanbesteding & Mededinging

​In 2050 moeten alle huizen aardgasvrij zijn. De aanleg van nieuwe (regionale) warmtenetten en de uitbreiding van de bestaande netten zullen - als alternatief voor aardgas - een belangrijke rol gaan vervullen. Gemeenten hebben daarbij een regierol. Voor veel gemeenten is nog niet duidelijk hoe zij deze regie bij warmtenetten ook daadwerkelijk kunnen invullen. Wij ontwierpen daarvoor de toolkit 'gasvrije wijken voor gemeenten'. Een belangrijk onderdeel daarin is de mogelijkheid tot het verlenen van een concessie. In het kader van de uitwerking van het hoofdlijnen-Klimaatakkoord wordt die oplossing op dit moment onderzocht.

 

Aanleg warmtenetten

In het verleden stelden gemeenten zich bij de aanleg van warmtenetten veelal afwachtend op: de aanleg van een warmtenet was vooral een privaat initiatief (vanuit het idee restwarmte te benutten). Gemeenten verleenden daaraan veelal medewerking indien zij voordelen zagen. Het aanstaande Klimaatakkoord heeft voor gemeenten echter een regierol in het verschiet, waardoor gemeenten actief aan de slag moeten met warmtenetten. Zij staan aan het roer, en zullen per wijk moeten gaan bekijken wat de beste alternatieve energievoorziening is. Hoewel er verschillende alternatieven bestaan voor aardgas (zoals all electric – warmtepomp en hybride - groen gas), zal afhankelijk van onder meer het type wijk, de aanleg van warmtenetten voor veel gemeenten een belangrijke oplossing kunnen bieden. Het warmtenet heeft als groot voordeel dat effectief kan worden omgesprongen met lokaal beschikbare warmtebronnen, zoals restwarmte uit de industrie of afvalverbrandingsinstallaties. Warmte die tot dusver vaak nog in het oppervlaktewater terechtkomt. Ook geothermie kan een aan een warmtenet gekoppelde bron zijn (zie ook een eerder blog).

 

Juridisch instrumentarium

Bij de aanleg en exploitatie van warmtenetten lopen gemeenten veelal tegen (juridische) vragen aan. Welke partij moet zo'n warmtenet aan gaan leggen en exploiteren? Lokale warmteproducenten en – leveranciers (met bestaande infrastructuur) dienen zich vaak aan als geïnteresseerde, maar gelet op de verwachte vlucht die de ontwikkeling van warmtenetten gaat nemen kunnen steeds meer marktpartijen hierin een businessmodel zien. De vraag die zich nu stelt: hoe kan de gemeente voorkomen dat zij marktpartijen passeert, in lijn handelen met wet- en regelgeving en tegelijkertijd haar regierol nemen? Het antwoord op deze vraag kan vermoedelijk grotendeels worden gevonden in het aanbestedingsrecht.

 

Met de inwerkingtreding van de Concessierichtlijn dienen gemeenten concessies voor werken en diensten met een geraamde opdrachtwaarde boven de €5,2 miljoen Europees aan te besteden. Ook onder deze drempel kan (een vorm van) nationale aanbesteding verplicht zijn. Het grote verschil tussen een concessie en een reguliere overheidsopdracht zit in de aard van de tegenprestatie die de aanbestedende dienst levert. Waar dit bij een reguliere overheidsopdracht veelal bestaat uit een rechtstreekse vergoeding voor het geleverde werk, waarbij de gemeente een economisch belang heeft, bestaat de tegenprestatie bij een concessieopdracht in de overdracht door de aanbestedende dienst van het recht om het voorwerp van de concessie (hier het warmtenet) te exploiteren. Hierbij is typerend dat de vergoeding voor de geleverde prestatie door de concessiehouder van derden wordt verkregen (gebruikers c.q. afnemers van het geëxploiteerde werk of dienst). Onze verwachting is dat het bij de aanleg en exploitatie van een warmtenet in veel gevallen zal gaan om een aanbestedingsplichtige concessieopdracht.

 

Gelet op de kenmerken van de concessieopdracht - een juridisch afdwingbare prestatie, waarbij de tegenprestatie van de aanbestedende dienst bestaat uit de overdracht van het (exclusieve) exploitatierecht - zal het aanbesteden van een warmtenet als concessie mogelijk niet alleen een verplichting maar ook een goede 'tool' kunnen zijn voor gemeenten om haar regierol te vervullen.

 

Voordelen concessie voor regierol gemeenten

De concessieopdracht voor warmtenetten kent onder andere de volgende voordelen:

  • De aanleg en de exploitatie (gedurende lange tijd) van het warmtenet kan door de gemeente juridisch worden afgedwongen. Hierdoor krijgt de gemeente een direct sturingsinstrument op het verzekeren van warmte; in lijn met het idee van een 'warmterecht' volgens het Regeerakkoord;
  • In de concessie kunnen eisen worden gesteld op het gebied van onder meer kwaliteit, duurzaamheid, prestaties, aantallen afnemers en leveringszekerheid;
  • In de concessie kan worden voorgeschreven dat ook bepaalde niet-rendabele gebieden op het warmtenet moeten worden aangesloten, en zo kan 'cherry-picking' door marktpartijen worden voorkomen;
  • De concessie kan gepaard gaan met een vaste exploitatiebijdrage vanuit de gemeente (met inachtneming van het EU-staatssteunrecht), bijvoorbeeld om het vollooprisico af te dekken.
     

Zo bezien vormt de concessieopdracht voor gemeenten een goed instrument om haar regierol bij de aanleg van warmtenetten te vervullen. Overigens is onze indruk dat ook in de gevallen waarin aanbesteding niet verplicht is, gemeenten vaak alsnog transparantie en mededingingsruimte zullen moeten betrachten, mede gelet op de rechtspraak inzake schaarse rechten van de AbRvS waaronder mogelijk ook grondposities kunnen vallen. Gemeenten zullen in veel gevallen grondeigenaar zijn, en in die hoedanigheid privaatrechtelijke toestemming verlenen voor de aanleg van een warmtenet. Waar meerdere partijen interesse hebben in de aanleg en exploitatie van het warmtenet, doet de gemeente er daarom goed aan alsnog enige vorm van aanbesteding te organiseren.

15-11-2018

Bestuursrecht; Europees recht, Aanbesteding & Mededinging

 

 

 

 

 

1043

 
 

 

Oorspronkelijke auteur

Maarten de Wit

Auteur

Maarten de Wit|652c5d48-f691-4163-a53b-6d2434bdf408

Marjolein Dieperink

Co-auteurs

Marjolein Dieperink|8db8e69a-6937-4090-ad21-c66c50908359

Juridisch advies of meer informatie?

​Wilt u meer informatie over de toolkit gasvrije wijken voor gemeenten, weten of u aanbestedingsplichtig bent of hoe u een concessie het best in de markt kunt zetten? Bij deze, en andere vragen, kunt u contact opnemen met Maarten de Wit of Marjolein Dieperink.