EU-Hof laat kans liggen om aanbestedingsrecht uit te leggen

Op 26 mei 2011 kwam het arrest in de zaak Commissie/Spanje (C-306/08) waar aanbestedend Nederland met belangstelling naar uitzag. Was de advocaat-generaal er nog uitgebreid op ingegaan, waarom er volgens hem geen sprake was van een overeenkomst onder bezwarende titel en dus geen overheidsopdracht. Het Hof koos een andere route: de Commissie heeft onvoldoende bewezen, waarom geen sprake is (zoals Spanje stelde) van een concessieovereenkomst voor diensten, dus komt het Hof niet eens toe aan de inhoud van de zaak. Wat betekent dit voor de Nederlandse gebiedsontwikkelingpraktijk?

De zaak
Hoewel het Hof zich er gemakkelijk vanaf heeft gemaakt, kunnen uit het arrest van het Hof en de conclusie van de advocaat-generaal toch bepaalde lessen voor ontwikkelend Nederland worden getrokken.

In de Spaanse regio Valencia golden regels, waardoor de overheid na een oproep tot mededinging een urbanisator kon aanwijzen. De constructie was verder als volgt. De urbanisator is verantwoordelijk voor o.a. het (doen) opstellen van de technische documenten en de keuze van de bouwondernemer die het project moest gaan uitvoeren. De urbanisator financiert de kosten van de ontwikkeling en mag die kosten verhalen op de grondeigenaren die meedoen in de herontwikkeling. Grondeigenaren die niet mee willen doen, kunnen worden onteigend. De openbare infrastructuur werd uiteindelijk om niet overgedragen aan de Spaanse overheid. De overheid betaalde noch direct, nog indirect voor de aanleg van die infrastructuur.

Volgens de Commissie was dit een overheidsopdracht voor werken. De urbanisator moest immers zorgdragen voor de ontwikkeling van die openbare infrastructuur en mocht dit financieren 'met welke middelen dan ook', namelijk door de kosten te verhalen op de deelnemende grondeigenaren.

Volgens de advocaat-generaal was er geen sprake van een overheidsopdracht voor werken en dus geen schending van de Europese aanbestedingsregels, omdat de overheid geen enkele op geld waardeerbare tegenprestatie leverde voor de aanleg van de openbare infrastructuur waar ze uiteindelijk eigenaar van zou worden.

Wat betekent dit voor de Nederlandse gebiedsontwikkelingpraktijk?

In dit opzicht lijkt de Spaanse zaak wel op bepaalde Nederlandse gebiedontwikkelingen. Ook in Nederland werd de openbare infrastructuur vaak in opdracht van de ontwikkelaar aangelegd die de kosten daarvan doorrekende aan degenen die de huizen kochten. De overheid werd vervolgens voor 1 euro eigenaar van die openbare infrastructuur, maar betaalde daar verder niet voor. Uit de conclusie van de advocaat-generaal lijkt te volgen, dat hij van mening is dat dan - bij gebreke van een tegenprestatie van de zijde van de aanbestedende dienst - geen sprake is van een overheidsopdracht. Dit is een wijziging ten opzichte van de in Nederland geldende leer uit het arrest Projektbouw Zeeland van 2001, waarin de rechter oordeelde dat in dat geval wel een overheidsopdracht was. Wie gelijk heeft, blijft helaas gissen tot het Hof van Justitie van de EU zich wel een keer inhoudelijk over dit punt wil uitlaten.

Voorlopig blijft het advies: wie wil dat zijn gebiedsontwikkeling geen overheidsopdracht is, doet er verstandig aan om geen bouwplicht op te nemen in zijn overeenkomst met een aanbestedende dienst en te zorgen dat de aanbestedende dienst geen op geld waardeerbare tegenprestatie levert aan het project. Mocht een financiële overheidsbijdrage wel nodig zijn, dan dienen de onderdelen waar die bijdrage op zien bij voorkeur wel aanbesteed te worden.