In deze nieuwsbrief:
- De aanbestedingsplicht van een algemeen
ziekenhuis
In de brief van 26 januari 2009 geeft Minister Klink een reactie op
de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 18 november 2008
inzake de eventuele aanbestedingsplicht van het Amphia Ziekenhuis
te Breda. Deze uitspraak heeft de discussie om algemene
ziekenhuizen als aanbestedende dienst te kwalificeren niet kunnen
wegnemen. Sterker nog; de onduidelijkheden zijn alleen nog maar
groter geworden. »
lees verder
- NEN-normen voor iedereen vrij toegankelijk?!
Op 31 december 2008 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage een
belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot zogenaamde
NEN-normen (LJN: BG8465). »
lees verder
- Wet Arbeid Vreemdelingen verhaalt zich ook op
hoofdaannemer en opdrachtgever
Op 8 oktober 2008 heeft de rechtbank Den Haag een vonnis
gewezen waaruit bleek dat opdrachtgevers van bouwprojecten - ook
wanneer zij zelf niet een steen op de andere plaatsen - rekening
moeten houden met boetes van de arbeidsinspectie.
» lees verder
- Planologische zekerheid mogelijk?
Het is bijna een gegeven dat grote bouwprojecten in strijd
zijn met het geldende bestemmingsplan. De vereiste bouwvergunning
kan in zo'n geval pas worden verleend, indien een ontheffing van
het bestemmingsplan is verleend of een projectbesluit is genomen
(vroeger bekend onder de term vrijstellingen). Gemakshalve zullen
hierna de ontheffing en het projectbesluit "planologische
beslissing" worden genoemd. » lees
verder
- De 5% regeling bij (koop) aanneming van nieuwbouw
appartement
Dient in het kader van consumentenbescherming ook een
gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex (centrale
hal, trappenhuis) door de aannemer aan de koper opgeleverd te
worden. Zo ja, geldt voor een dergelijke oplevering de wettelijke
5% regeling die van toepassing is op het privé gedeelte (woning). »
lees verder
- HR gaat om: exploitant van vastgoed nu een volwaardig
BTW-ondernemer
Op 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest
gewezen voor beleggers die verhuurde onroerende zaken willen
overdragen aan een andere belegger. Onder omstandigheden wordt de
overdracht niet langer beschouwd als levering voor de
omzetbelasting maar als overdracht van een algemeenheid van
goederen in de zin van artikel 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (de
'Wet OB'), zodat géén omzetbelasting wordt geheven. »
lees verder
............................................................................................................................................................................
De
aanbestedingsplicht van een algemeen ziekenhuis
In de brief van 26 januari 2009 geeft Minister Klink
een reactie op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 18
november 2008 inzake de eventuele aanbestedingsplicht van het
Amphia Ziekenhuis te Breda. Deze uitspraak heeft de discussie om
algemene ziekenhuizen als aanbestedende dienst te kwalificeren niet
kunnen wegnemen. Sterker nog; de onduidelijkheden zijn alleen nog
maar groter geworden.
Na een korte samenvatting van voornoemde uitspraak van het
Gerechtshof Arnhem komt de Minister tot de conclusie dat uit het
arrest niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat er geen
aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen geldt. De Minister
sluit de brief echter vervolgens af met:
"Overigens zal met het vervallen van het bouwregime sinds 1 januari
2008, geen sprake meer zijn van specifiek toezicht op de bouw van
een algemeen ziekenhuis, zodat ten aanzien hiervan ook geen
aanbestedingsplicht geldt."
Uit deze conclusie kan worden afgeleid dat de Minister van mening
is dat er geen aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen
bestaat, althans dat een algemeen ziekenhuis in ieder geval niet
voor iedere opdracht als aanbestedende dienst kwalificeert. De
vraag is of dit standpunt juist is.
Als aanbestedende dienst worden aangemerkt: de Staat en zijn
territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en
verenigingen gevormd door één of meer van deze publiekrechtelijke
instellingen.
Gelet op het voorgaande zal een algemeen ziekenhuis slechts als
aanbestedende dienst zijn aan te merken als deze kwalificeert als
publiekrechtelijke instelling. Onder een dergelijke instelling
wordt verstaan:
1. een instelling die is opgericht met het specifieke doel te
voorzien in een behoefte van algemeen belang, niet zijnde van
commerciële of industriële aard; (en)
2. een instelling die rechtspersoonlijkheid bezit; (en)
3. een instelling die een organisatie voert waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak worden gefinancierd door de Staat;
of
b. het beheer van de instelling is onderworpen aan toezicht door de
Staat; of
c. de leden van het bestuur of het orgaan voor meer dan de helft
door de Staat zijn aangewezen.
Alle algemene ziekenhuizen zullen het onderzoek, de behandeling, de
verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken nastreven.
Deze doelstelling zal veelal ook in de statuten van een algemeen
ziekenhuis zijn verwoord.
Gelet op het voorgaande zal een algemeen ziekenhuis zijn opgericht
met het specifieke doel te voorzien in behoefte van algemeen
belang. De vraag die dan vervolgens opkomt, is of een algemeen
ziekenhuis haar behoefte van algemeen belang anders dan op
industriële of commerciële aard verricht.
Algemene Ziekenhuizen zijn nog steeds niet in staat geheel
zelfstandig de prijzen voor hun diensten te bepalen. Dit wijkt
sterk af van de normale marktsituatie waarin de prijzen worden
bepaald door vraag en aanbod en niet door de overheid.
Een algemeen ziekenhuis zal ook niet, als (primair) doel, het maken
van winst hebben. In Nederland staat de zorg voor patiënten voorop.
De gezondheidszorg in Nederland is een egalitair systeem. Het is
gericht op gelijkwaardigheid voor zorg aan een ieder. De zorg staat
voorop, niet het geldelijk gewin.
Gelet op het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat een
algemeen ziekenhuis diensten in algemeen belang verricht, niet
zijnde van industriële of commerciële aard. Als het ziekenhuis
vervolgens rechtspersoonlijkheid heeft, blijft alleen het
toezichtcriterium over.
Het Gerechtshof stelt dat er voor bepaalde opdrachten geen toezicht
bestaat (en het ziekenhuis dan dus geen aanbestedende dienst is) en
voor sommige wel (en het ziekenhuis dan wel een aanbestedende
dienst is). De kwalificatie als aanbestedende dienst, is derhalve
niet afhankelijk van de aard van de opdracht.
Een aanbestedende dienst kan echter niet van kleur verschieten naar
gelang de aard van de opdracht. Daarover bestaat voldoende
jurisprudentie.
Kortom, op de brief van de Minister is genoeg af te dingen en het
maakt het er zeker allemaal niet duidelijker op.
Auteur: Matthijs P. van Leeuwen
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
NEN-normen
voor iedereen vrij toegankelijk?!
Op 31 december 2008 heeft de Rechtbank
's-Gravenhage een belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot
zogenaamde NEN-normen (LJN: BG8465).
Op verschillende plaatsen in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen
naar deze NEN-normen. In het Bouwbesluit wordt, bijvoorbeeld ten
aanzien van de veiligheid en de energiezuinigheid van bouwwerken,
een aantal functionele eisen gesteld. Een voorbeeld daarvan is
artikel 5.1 van het Bouwbesluit: "Een te bouwen bouwwerk is zodanig
dat warmteverlies door overdracht of geleiding voldoende is
beperkt." In het Bouwbesluit is aan een dergelijke functionele eis
steeds een prestatie-eis gekoppeld. Een voorbeeld van zo'n
prestatie-eis is artikel 5.2 van het Bouwbesluit: "Een uitwendige
scheidingsconstructie van een verblijfsgebied, een toiletruimte of
een badruimte, heeft een volgens NEN 1068 bepaalde warmteweerstand
van ten minste 2,5 m2.K/W." In deze prestatie-eisen wordt
veelvuldig verwezen naar NEN-normen. Het systeem van het
Bouwbesluit brengt met zich mee dat een bouwer aan de gestelde
functionele eis voldoet zodra hij voldoet aan de daaraan gekoppelde
prestatie-eis. Om te kunnen bepalen of in een bepaald geval aan een
bepaalde prestatie-eis is voldaan is het derhalve noodzakelijk om
kennis te nemen van de betreffende NEN-norm waarnaar wordt
verwezen.
De betreffende NEN-normen maken geen integraal onderdeel uit van
het Bouwbesluit en zijn ook niet op een andere wijze door de
overheid gepubliceerd. Indien een bedrijf inzicht wenst te
verkrijgen in een bepaalde NEN-norm dient zij zich te wenden tot
het Nederlands Normalisatie Instituut (NNI). Op verzoek en tegen
betaling van een - zoals de rechtbank dat noemt - substantiële
vergoeding zendt het NNI de NEN-normen toe aan bedrijven en
particulieren.
Knoobele is een bedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het
begeleiden van bouwprojecten. In dat verband verstrekt Knoobele
onder andere informatie via haar website. Knoobele stelt zich op
het standpunt dat de NEN-normen voor een ieder vrij toegankelijk
dienen te zijn en spant in dat verband een procedure aan tegen de
Staat en het NNI. Knoobele vordert daarbij een verklaring voor
recht dat de bepalingen uit het Bouwbesluit 2003, voor zover daarin
wordt verwezen naar NEN-normen, niet verbindend zijn omdat zij niet
overeenkomstig de bepalingen uit de Bekendmakingswet bekend zijn
gemaakt. De Bekendmakingswet bevat regels over de wijze waarop
algemeen verbindende voorschriften, afkomstig van het Rijk, bekend
moeten worden gemaakt. In sommige gevallen is daarvoor een
publicatie in het Staatsblad vereist. In andere gevallen moet het
voorschrift worden gepubliceerd in de Staatscourant.
De rechtbank komt tot de conclusie dat voor zover er in het
Bouwbesluit 2003 wordt verwezen naar NEN-normen er sprake is van
algemeen verbindende voorschriften. Door de betreffende verwijzing
zijn de NEN-normen in feite onderdeel gaan uitmaken van het
Bouwbesluit. Voor zover er in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen
naar NEN-normen hadden die normen volgens de rechtbank bekend
gemaakt moeten worden om in werking te kunnen treden.
De Staat heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen het vonnis
van de rechtbank. Het is derhalve niet zeker of het oordeel van de
rechtbank in stand zal blijven. Indien het vonnis echter overeind
blijft, zal dat betekenen dat indien de Staat de huidige praktijk
(waarbij in de bouwregelgeving wordt verwezen naar NEN-normen) wil
voortzetten, zij de inhoud van de NEN-normen voor eenieder bekend
zal moeten maken. Wordt vervolgd.
Auteur: Dennis van Tilborg
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Wet Arbeid Vreemdelingen verhaalt zich ook op hoofdaannemer
en opdrachtgever
Op 8 oktober 2008 heeft de rechtbank Den Haag een
vonnis gewezen waaruit bleek dat opdrachtgevers van bouwprojecten -
ook wanneer zij zelf niet een steen op de andere plaatsen -
rekening moeten houden met boetes van de arbeidsinspectie.
Partij A trad op als (hoofd)aannemer van een school uit Katwijk aan
Zee. Bij de nieuwbouw van de school had zij een onderaannemer,
partij B, ingeschakeld. Partij B bleek niet te hebben voldaan aan
de voorschriften van de Wet Arbeid Vreemdelingen. De
arbeidsinspectie heeft vervolgens boetes opgelegd aan zowel partij
A als partij B en de school. Hoewel de hoofdaannemer en de school
niet direct gebruik hadden gemaakt van de arbeid van een persoon
die niet over de daarvoor vereiste papieren beschikte werden zij
wel beboet. De Wet Arbeid Vreemdelingen gaat er namelijk vanuit dat
alle partijen in de keten verantwoordelijk zijn voor naleving van
die wet.
Partij A heeft de boetes die de opdrachtgever opgelegd werden voor
haar rekening genomen. Vervolgens trachtte zij die boetes - en de
boetes die haar zelf waren opgelegd op partij B te verhalen. Partij
B was immers degene die uiteindelijk verantwoordelijk was voor de
overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen. De vordering werd
evenwel afgewezen. De rechter overwoog dat de
aannemingsovereenkomst geen regeling kende voor deze problematiek
en dat een dergelijke regeling ook niet uit gewoonten kan worden
afgeleid. Van een onrechtmatige daad kon evenmin sprake zijn
aangezien de wet ervan uit gaat dat alle partijen in de keten
verantwoordelijk zijn. Partij A verweet partij B - aldus de rechter
- dat zij een norm had geschonden die partij A ook zelf had
geschonden. In dat geval is er geen sprake van een onrechtmatige
daad.
De uitspraak toont aan dat het - ook voor opdrachtgever - van
belang is om in aannemingsovereenkomsten een regeling op te nemen
voor boetes op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen.
Auteur: Floris van Westrhenen
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Planologische
zekerheid mogelijk?
Het is bijna een gegeven dat grote
bouwprojecten in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan. De
vereiste bouwvergunning kan in zo'n geval pas worden verleend,
indien een ontheffing van het bestemmingsplan is verleend of een
projectbesluit is genomen (vroeger bekend onder de term
vrijstellingen). Gemakshalve zullen hierna de ontheffing en het
projectbesluit "planologische beslissing" worden genoemd.
De Woningwet gaat er in beginsel van uit dat eerst een verzoek om
bouwvergunning wordt ingediend en het B&W op basis van die
bouwaanvraag beoordelen of een planologische beslissing moet worden
genomen. U hoeft dan geen apart verzoek om een planologische
beslissing in te dienen. Op basis van de wet wordt de bouwaanvraag
tevens aangemerkt als een verzoek om een planologische
beslissing.
Echter, In de praktijk wordt er veelal voor gekozen om uitsluitend
een verzoek om een planologische beslissing in te dienen. De
bouwvergunning wordt dan later ingediend als zeker is dat het
bouwproject planologisch mogelijk is. Zo is de gedachte. Juridisch
is het evenwel niet mogelijk om deze zekerheid te verkrijgen en wel
om het volgende.
Op grond van de Woningwet wordt - kort gezegd - de beslissing op de
bouwaanvraag en de planologische beslissing, voor de
rechtsbescherming, als één besluit aangemerkt. Dit is een
cryptische zin, maar het komt op het volgende neer. Als
bijvoorbeeld een ontheffing van het bestemmingsplan is verleend,
zonder dat een bouwvergunning is aangevraagd, dan kunnen
belanghebbenden pas tegen die ontheffing ageren in de
bouwvergunningsprocedure. Tot die tijd is het dus niet zeker of de
planologische beslissing de toets der kritiek kan doorstaan, noch
is die planologische beslissing onherroepelijk. De ratio achter
deze regeling is dat een ontheffing of projectbesluit zonder een
bouwvergunning feitelijk geen gevolgen heeft (de activiteiten gaan
van start na de bouwvergunning). Het is daarom efficiënter om de
discussie pas te voeren bij het verlenen van de
bouwvergunning.
In sommige gevallen heeft een planologische beslissing op zichzelf
al wel gevolgen, ook zonder bouwvergunning. Dit is vaak aan de hand
bij het bouw- en woonrijp maken van de gronden. Immers, ook dan
worden er activiteiten verricht in strijd met het bestemmingsplan,
waarvoor een ontheffing of projectbesluit is vereist. In die
situatie moeten belanghebbenden wel meteen de planologische
beslissing aanvechten. Gebeurt dit niet, dan is de vrijstelling
voor het bouwrijp maken onherroepelijk en kan daarover niet meer
worden gedebatteerd.
Het verdient zodoende aanbeveling om - bijvoorbeeld - een
ontheffingsverzoek zodanig in te richten dat het louter ziet op
voorbereidende werkzaamheden. Hiertegen moeten belanghebbenden
gelijk ageren en kan op relatief korte(re) termijn een
onherroepelijke ontheffing worden verkregen. Hoewel het
noodzakelijk blijft om voor de woningbouw een planologische
beslissing te nemen, is dan wel een eerste begin gemaakt, hetgeen
draagvlak creëert bij B&W en de rest van de projectontwikkeling
versoepelt.
Daarnaast kan ervoor worden gekozen om een gefaseerde
bouwvergunning aan te vragen. In de eerste fase wordt de
bouwvergunning slechts op planologische gronden en
stedenbouwkundige gronden getoetst. In de tweede fase vindt een
bouwtechnische toetsing plaats. U kunt ervoor kiezen om de eerste
fase bouwvergunning geheel uit te procederen en zodoende een
onherroepelijke bouwvergunningeerste fase te verkrijgen. Op die
manier kan onder omstandigheden "planologische zekerheid" worden
verkregen. Wat de beste oplossing is, zal per geval moeten worden
beoordeeld.
Auteur: Alex Lijkwan
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
De 5% regeling bij (koop) aanneming van een nieuwbouw
appartement
Dient in het kader van consumentenbescherming ook een
gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex (centrale
hal, trappenhuis) door de aannemer aan de koper opgeleverd te
worden? Zo ja, geldt voor een dergelijke oplevering de wettelijke
5% regeling die van toepassing is op het privé gedeelte
(woning)?
De inhoud van de 5% regeling
De regeling houdt in dat op het moment van oplevering van
het privé gedeelte 5% van de gehele aanneemsom wordt ingehouden op
de laatste termijn van de aanneemsom. Dit bedrag wordt op naam van
de koper in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid voor het
herstel van opleveringsgebreken. De notaris brengt het depotbedrag
weer in de macht van de aannemer op de in de wet aangegeven
voorwaarden. Deze regel is gemaakt ter bescherming van de consument
en daarom is bepaald dat er niet van kan worden afgeweken ten
nadele van de consument.
Het appartementsrecht en de 5% regeling
Een appartementsrecht bestaat uit twee elementen:
1. een onverdeeld aandeel in de gerechtigdheid tot het gesplitste
gebouw en bijbehorende grond (de gemeenschappelijke gedeelten);
en
2. een recht op het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte
(het privé gedeelte).
De consument is eigenaar van zowel het privé gedeelte als het
onverdeeld aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten.
Vaak wordt gedacht dat de gemeenschappelijke gedeelten niet aan de
koper moet worden opgeleverd omdat zijn aandeel in de
gemeenschappelijke gedeelten niet is te bepalen en/of aan te
wijzen. De consument is slechts eigenaar van een aandeel in de
gemeenschappelijke gedeelten en daarom zou de 5% regeling hierop
niet van toepassing zijn.
Hoewel de tekst van de wet en de vaak gehanteerde GIW
garantieregeling niet duidelijk is op dit punt, moet er rekening
mee worden gehouden dat deze aanname onjuist is. Immers de ratio
van de regeling is consumentenbescherming, waarvan niet ten nadele
van de consument kan worden afgeweken. Het zou vreemd zijn als de
consument geen stok achter de deur heeft voor een opleveringsgebrek
aan de gemeenschappelijke gedeelten zoals het dak of de lift,
terwijl hij deze waarborg wel heeft voor opleveringsgebreken aan
zijn woning. Deze gedachte is reeds bevestigd in een arbitraal
vonnis.
In de praktijk geschiedt de oplevering van de gemeenschappelijke
gedeelten vaak aan de Vereniging van Eigenaars. Aangezien het
depotbedrag op naam van de koper staat, kan alleen de koper een
beroep doen op de 5% regeling en niet de Vereniging van Eigenaars.
Dit heeft tot gevolg dat het van belang is voor de koper, om naast
de oplevering van zijn privé gedeelte ook bemoeienis te hebben bij
de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten. Kopers zullen
bij de oplevering van hun privé gedeelte ook moeten aangeven welke
opleveringsgebreken er zijn aan de gemeenschappelijke
gedeelten.
Het zou eventueel uitvoerbaar zijn voor aannemers om bij kleinere
appartementencomplexen met de kopers de gemeenschappelijke
gedeelten op opleveringsgebreken te controleren. In geval van grote
appartementencomplexen is dit voor de aannemer praktisch
onuitvoerbaar.
Conclusie
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat ingeval de koper
aangeeft dat er een opleveringsgebrek is ten aanzien van de
gemeenschappelijke gedeelten, de notaris niet zonder meer mag
overgaan tot de uitbetaling van het depotbedrag aan de aannemer.
Uit het oogpunt van de koper dient hij bemoeienis te hebben bij de
oplevering van zowel het privé gedeelte als de gemeenschappelijke
gedeelten. Uit het oogpunt van de aannemer is deze regeling
nauwelijks uitvoerbaar en zou het wenselijk zijn dat het bestuur
van de Vereniging van Eigenaars een beroep namens de gezamenlijke
kopers kan doen op de 5 % regeling met betrekking tot de oplevering
van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex.
In een dergelijk geval hoeft de aannemer immers alleen met het
bestuur van de Verenging van Eigenaars de gemeenschappelijke
gedeelten van het appartementencomplex op opleveringsgebreken te
controleren.
Auteur: Willemijn Schreuder
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
HR gaat om: exploitant van vastgoed nu een volwaardig
BTW-ondernemer
Op 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest
gewezen voor beleggers die verhuurde onroerende zaken willen
overdragen aan een andere belegger. Onder omstandigheden wordt de
overdracht niet langer beschouwd als levering voor de
omzetbelasting maar als overdracht van een algemeenheid van
goederen in de zin van artikel 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (de
'Wet OB'), zodat géén omzetbelasting wordt geheven.
Achtergrond
De enkele overdracht van een onroerende zaak is een
levering in de zin van artikel 3 Wet OB die op grond van artikel 11
Wet OB is vrijgesteld van heffing van omzetbelasting.
Indien het een verkrijging betreft van een nieuwe onroerende zaak
(een zaak die minder dan 2 jaar geleden in gebruik is genomen) of
indien terzake van de verkrijging een optieverzoek tot belaste
levering wordt gedaan, is de levering echter wél belast met
omzetbelasting.
Een levering binnen 10 jaar na de aankoop kan vervolgens leiden tot
een naheffing van omzetbelasting bij de verkoper, indien de
verkoper bij de aankoop van de onroerende zaak de omzetbelasting in
aftrek heeft genomen (de 'Herzieningstermijn'). Deze naheffing kan
op 2 manieren worden voorkomen:
indien door de verkoper en de koper wordt geopteerd voor een
belaste levering;
indien de overdracht van de onroerende zaak en bijbehorende
contracten zoals huurcontracten en servicecontracten kwalificeren
als (een geheel of gedeelte van) een algemeenheid van goederen
(artikel 31 Wet OB).
Optie belaste levering
Door beleggers van verhuurde onroerende zaken werd in de praktijk
doorgaans geopteerd voor een met omzetbelasting belaste levering om
de naheffing te voorkomen. Door de verkoper en de koper dient bij
de belastingdienst vöör de levering van de onroerende zaak een
optieverzoek te worden ingediend, waarbij de koper dient te
verklaren dat hij de onroerende zaak voor (in beginsel) 90% of meer
voor met omzetbelasting belaste prestaties zal gebruiken.
Sinds 1 januari 2009 kan dit verzoek ook in de notariële akte van
levering van de onroerende zaak worden opgenomen. Voor de koper
begint een nieuwe Herzieningstermijn van 10 jaar.
Overdracht algemeenheid van goederen (artikel 31 Wet OB)
Er is sprake van een algemeenheid van goederen indien:
- met de onroerende zaak een autonome economische activiteit kan
worden uitgeoefend (te weten het exploiteren van de onroerende zaak
door middel van verhuur); en
- de verkoop niet valt aan te merken als de verkoop van een goed
zonder meer (zoals de verkoop van een voorraad producten).
De koper treedt dan in de plaats van de verkoper zodat géén
levering in de zin van de Wet OB plaatsvindt en eventuele lopende
herzieningstermijnen ten aanzien van de onroerende zaak lopen door
bij de koper. Er begint dus geen nieuwe Herzieningstermijn.
Uitspraak Hoge Raad
Tot voor het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2008 gold deze
faciliteit van artikel 31 Wet OB niet voor beleggers die een
onroerende zaak exploiteren om er duurzaam opbrengst uit te
verkrijgen (de zogenaamde 'quasi ondernemers') (artikel 7 lid 2
letter b Wet OB). Deze beleggers worden niet als volwaardig
BTW-ondernemers aangemerkt waardoor zij niet delen in genoemde
faciliteit. De Hoge Raad heeft nu aangegeven, in het licht van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (het Zita Modes-arrest van 27 november 2003), dat de
faciliteit van artikel 31 Wet OB öök geldt voor 'quasi
ondernemers'. Het is in strijd met artikel 5 achtste lid Zesde
Richtlijn om de toepassing van artikel 31 Wet OB afhankelijk te
doen zijn van de vraag of de koper al dan niet uitsluitend op grond
van artikel 7 lid 2 letter b Wet OB als ondernemer is aan te
merken.
Gevolgen voor de praktijk
De overdracht door een belegger van een verhuurd
(bedrijfsverzamel)gebouw dat korter dan 2 jaar in gebruik is aan
een andere belegger, zal niet langer van rechtswege met
omzetbelasting zijn belast. Formeel kan dan ook geen beroep worden
gedaan op de samenloopvrijstelling van artikel 15 lid 1 letter a
Wet op belastingen van rechtsverkeer en is de koper
overdrachtsbelasting verschuldigd. Een uitzondering geldt voor de
gevallen waarin - indien het niet-leveringsbeginsel niet van
toepassing zal zijn - de koper de omzetbelasting niet geheel of
gedeeltelijk als voorbelasting in aftrek had kunnen brengen. Voor
die gevallen kan de koper namelijk een verzoek bij zijn bevoegde
belastingdienst indienen voor de toepassing van de
hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen, zodat een tegemoetkoming voor de verschuldigde
overdrachtsbelasting wordt verleend (de zogenaamde
'projectontwikkelaarresolutie').
Verder is het van belang om inzicht te krijgen in de BTW-positie
van de verkoper en om vast te stellen öf er sprake is van (een
geheel of gedeelte van) een algemeenheid van goederen.
Auteur: Mariëtta van Wijk
Inhoudsopgave