Real Estate - april 2009

Dit is een uitgave van de digitale nieuwsbrief van de vakgroep Real Estate van AKD. De nieuwsbrief verschijnt eens in de drie maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de real estatesector.

In deze nieuwsbrief:

  • De aanbestedingsplicht van een algemeen ziekenhuis
    In de brief van 26 januari 2009 geeft Minister Klink een reactie op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 18 november 2008 inzake de eventuele aanbestedingsplicht van het Amphia Ziekenhuis te Breda. Deze uitspraak heeft de discussie om algemene ziekenhuizen als aanbestedende dienst te kwalificeren niet kunnen wegnemen. Sterker nog; de onduidelijkheden zijn alleen nog maar groter geworden. » lees verder

  • NEN-normen voor iedereen vrij toegankelijk?!
    Op 31 december 2008 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage een belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot zogenaamde NEN-normen (LJN: BG8465). » lees verder

  • Wet Arbeid Vreemdelingen verhaalt zich ook op hoofdaannemer en opdrachtgever
    Op 8 oktober 2008 heeft de rechtbank Den Haag een vonnis gewezen waaruit bleek dat opdrachtgevers van bouwprojecten - ook wanneer zij zelf niet een steen op de andere plaatsen - rekening moeten houden met boetes van de arbeidsinspectie. » lees verder

 

  • Planologische zekerheid mogelijk?
    Het is bijna een gegeven dat grote bouwprojecten in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan. De vereiste bouwvergunning kan in zo'n geval pas worden verleend, indien een ontheffing van het bestemmingsplan is verleend of een projectbesluit is genomen (vroeger bekend onder de term vrijstellingen). Gemakshalve zullen hierna de ontheffing en het projectbesluit "planologische beslissing" worden genoemd. » lees verder

  • De 5% regeling bij (koop) aanneming van nieuwbouw appartement
    Dient in het kader van consumentenbescherming ook een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex (centrale hal, trappenhuis) door de aannemer aan de koper opgeleverd te worden. Zo ja, geldt voor een dergelijke oplevering de wettelijke 5% regeling die van toepassing is op het privé gedeelte (woning). » lees verder

  • HR gaat om: exploitant van vastgoed nu een volwaardig BTW-ondernemer
    Op 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor beleggers die verhuurde onroerende zaken willen overdragen aan een andere belegger. Onder omstandigheden wordt de overdracht niet langer beschouwd als levering voor de omzetbelasting maar als overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (de 'Wet OB'), zodat géén omzetbelasting wordt geheven. » lees verder


............................................................................................................................................................................

De aanbestedingsplicht van een algemeen ziekenhuis
In de brief van 26 januari 2009 geeft Minister Klink een reactie op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem d.d. 18 november 2008 inzake de eventuele aanbestedingsplicht van het Amphia Ziekenhuis te Breda. Deze uitspraak heeft de discussie om algemene ziekenhuizen als aanbestedende dienst te kwalificeren niet kunnen wegnemen. Sterker nog; de onduidelijkheden zijn alleen nog maar groter geworden.

Na een korte samenvatting van voornoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem komt de Minister tot de conclusie dat uit het arrest niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat er geen aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen geldt. De Minister sluit de brief echter vervolgens af met:

"Overigens zal met het vervallen van het bouwregime sinds 1 januari 2008, geen sprake meer zijn van specifiek toezicht op de bouw van een algemeen ziekenhuis, zodat ten aanzien hiervan ook geen aanbestedingsplicht geldt."

Uit deze conclusie kan worden afgeleid dat de Minister van mening is dat er geen aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen bestaat, althans dat een algemeen ziekenhuis in ieder geval niet voor iedere opdracht als aanbestedende dienst kwalificeert. De vraag is of dit standpunt juist is.
 
Als aanbestedende dienst worden aangemerkt: de Staat en zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.
 
Gelet op het voorgaande zal een algemeen ziekenhuis slechts als aanbestedende dienst zijn aan te merken als deze kwalificeert als publiekrechtelijke instelling. Onder een dergelijke instelling wordt verstaan:

1. een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in een behoefte van algemeen belang, niet zijnde van commerciële of industriële aard; (en) 
2. een instelling die rechtspersoonlijkheid bezit; (en)
3. een instelling die een organisatie voert waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak worden gefinancierd door de Staat; of
b. het beheer van de instelling is onderworpen aan toezicht door de Staat; of
c. de leden van het bestuur of het orgaan voor meer dan de helft door de Staat zijn aangewezen.

Alle algemene ziekenhuizen zullen het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken nastreven. Deze doelstelling zal veelal ook in de statuten van een algemeen ziekenhuis zijn verwoord.
 
Gelet op het voorgaande zal een algemeen ziekenhuis zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoefte van algemeen belang. De vraag die dan vervolgens opkomt, is of een algemeen ziekenhuis haar behoefte van algemeen belang anders dan op industriële of commerciële aard verricht.
 
Algemene Ziekenhuizen zijn nog steeds niet in staat geheel zelfstandig de prijzen voor hun diensten te bepalen. Dit wijkt sterk af van de normale marktsituatie waarin de prijzen worden bepaald door vraag en aanbod en niet door de overheid.
 
Een algemeen ziekenhuis zal ook niet, als (primair) doel, het maken van winst hebben. In Nederland staat de zorg voor patiënten voorop. De gezondheidszorg in Nederland is een egalitair systeem. Het is gericht op gelijkwaardigheid voor zorg aan een ieder. De zorg staat voorop, niet het geldelijk gewin.
 
Gelet op het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat een algemeen ziekenhuis diensten in algemeen belang verricht, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Als het ziekenhuis vervolgens rechtspersoonlijkheid heeft, blijft alleen het toezichtcriterium over.
 
Het Gerechtshof stelt dat er voor bepaalde opdrachten geen toezicht bestaat (en het ziekenhuis dan dus geen aanbestedende dienst is) en voor sommige wel (en het ziekenhuis dan wel een aanbestedende dienst is). De kwalificatie als aanbestedende dienst, is derhalve niet afhankelijk van de aard van de opdracht.
 
Een aanbestedende dienst kan echter niet van kleur verschieten naar gelang de aard van de opdracht. Daarover bestaat voldoende jurisprudentie.
 
Kortom, op de brief van de Minister is genoeg af te dingen en het maakt het er zeker allemaal niet duidelijker op.

Auteur: Matthijs P. van Leeuwen

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
NEN-normen voor iedereen vrij toegankelijk?!
Op 31 december 2008 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage een belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot zogenaamde NEN-normen (LJN: BG8465).
 
Op verschillende plaatsen in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen naar deze NEN-normen. In het Bouwbesluit wordt, bijvoorbeeld ten aanzien van de veiligheid en de energiezuinigheid van bouwwerken, een aantal functionele eisen gesteld. Een voorbeeld daarvan is artikel 5.1 van het Bouwbesluit: "Een te bouwen bouwwerk is zodanig dat warmteverlies door overdracht of geleiding voldoende is beperkt." In het Bouwbesluit is aan een dergelijke functionele eis steeds een prestatie-eis gekoppeld. Een voorbeeld van zo'n prestatie-eis is artikel 5.2 van het Bouwbesluit: "Een uitwendige scheidingsconstructie van een verblijfsgebied, een toiletruimte of een badruimte, heeft een volgens NEN 1068 bepaalde warmteweerstand van ten minste 2,5 m2.K/W." In deze prestatie-eisen wordt veelvuldig verwezen naar NEN-normen. Het systeem van het Bouwbesluit brengt met zich mee dat een bouwer aan de gestelde functionele eis voldoet zodra hij voldoet aan de daaraan gekoppelde prestatie-eis. Om te kunnen bepalen of in een bepaald geval aan een bepaalde prestatie-eis is voldaan is het derhalve noodzakelijk om kennis te nemen van de betreffende NEN-norm waarnaar wordt verwezen.
 
De betreffende NEN-normen maken geen integraal onderdeel uit van het Bouwbesluit en zijn ook niet op een andere wijze door de overheid gepubliceerd. Indien een bedrijf inzicht wenst te verkrijgen in een bepaalde NEN-norm dient zij zich te wenden tot het Nederlands Normalisatie Instituut (NNI). Op verzoek en tegen betaling van een - zoals de rechtbank dat noemt - substantiële vergoeding zendt het NNI de NEN-normen toe aan bedrijven en particulieren.
 
Knoobele is een bedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het begeleiden van bouwprojecten. In dat verband verstrekt Knoobele onder andere informatie via haar website. Knoobele stelt zich op het standpunt dat de NEN-normen voor een ieder vrij toegankelijk dienen te zijn en spant in dat verband een procedure aan tegen de Staat en het NNI. Knoobele vordert daarbij een verklaring voor recht dat de bepalingen uit het Bouwbesluit 2003, voor zover daarin wordt verwezen naar NEN-normen, niet verbindend zijn omdat zij niet overeenkomstig de bepalingen uit de Bekendmakingswet bekend zijn gemaakt. De Bekendmakingswet bevat regels over de wijze waarop algemeen verbindende voorschriften, afkomstig van het Rijk, bekend moeten worden gemaakt. In sommige gevallen is daarvoor een publicatie in het Staatsblad vereist. In andere gevallen moet het voorschrift worden gepubliceerd in de Staatscourant.
 
De rechtbank komt tot de conclusie dat voor zover er in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen naar NEN-normen er sprake is van algemeen verbindende voorschriften. Door de betreffende verwijzing zijn de NEN-normen in feite onderdeel gaan uitmaken van het Bouwbesluit. Voor zover er in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen naar NEN-normen hadden die normen volgens de rechtbank bekend gemaakt moeten worden om in werking te kunnen treden.
 
De Staat heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het is derhalve niet zeker of het oordeel van de rechtbank in stand zal blijven. Indien het vonnis echter overeind blijft, zal dat betekenen dat indien de Staat de huidige praktijk (waarbij in de bouwregelgeving wordt verwezen naar NEN-normen) wil voortzetten, zij de inhoud van de NEN-normen voor eenieder bekend zal moeten maken. Wordt vervolgd.

Auteur: Dennis van Tilborg

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Wet Arbeid Vreemdelingen verhaalt zich ook op hoofdaannemer en opdrachtgever
Op 8 oktober 2008 heeft de rechtbank Den Haag een vonnis gewezen waaruit bleek dat opdrachtgevers van bouwprojecten - ook wanneer zij zelf niet een steen op de andere plaatsen - rekening moeten houden met boetes van de arbeidsinspectie.
 
Partij A trad op als (hoofd)aannemer van een school uit Katwijk aan Zee. Bij de nieuwbouw van de school had zij een onderaannemer, partij B, ingeschakeld. Partij B bleek niet te hebben voldaan aan de voorschriften van de Wet Arbeid Vreemdelingen. De arbeidsinspectie heeft vervolgens boetes opgelegd aan zowel partij A als partij B en de school. Hoewel de hoofdaannemer en de school niet direct gebruik hadden gemaakt van de arbeid van een persoon die niet over de daarvoor vereiste papieren beschikte werden zij wel beboet. De Wet Arbeid Vreemdelingen gaat er namelijk vanuit dat alle partijen in de keten verantwoordelijk zijn voor naleving van die wet.
 
Partij A heeft de boetes die de opdrachtgever opgelegd werden voor haar rekening genomen. Vervolgens trachtte zij die boetes - en de boetes die haar zelf waren opgelegd op partij B te verhalen. Partij B was immers degene die uiteindelijk verantwoordelijk was voor de overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen. De vordering werd evenwel afgewezen. De rechter overwoog dat de aannemingsovereenkomst geen regeling kende voor deze problematiek en dat een dergelijke regeling ook niet uit gewoonten kan worden afgeleid. Van een onrechtmatige daad kon evenmin sprake zijn aangezien de wet ervan uit gaat dat alle partijen in de keten verantwoordelijk zijn. Partij A verweet partij B - aldus de rechter - dat zij een norm had geschonden die partij A ook zelf had geschonden. In dat geval is er geen sprake van een onrechtmatige daad.
 
De uitspraak toont aan dat het - ook voor opdrachtgever - van belang is om in aannemingsovereenkomsten een regeling op te nemen voor boetes op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen.

Auteur: Floris van Westrhenen

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Planologische zekerheid mogelijk?
Het is bijna een gegeven dat grote bouwprojecten in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan. De vereiste bouwvergunning kan in zo'n geval pas worden verleend, indien een ontheffing van het bestemmingsplan is verleend of een projectbesluit is genomen (vroeger bekend onder de term vrijstellingen). Gemakshalve zullen hierna de ontheffing en het projectbesluit "planologische beslissing" worden genoemd.
 
De Woningwet gaat er in beginsel van uit dat eerst een verzoek om bouwvergunning wordt ingediend en het B&W op basis van die bouwaanvraag beoordelen of een planologische beslissing moet worden genomen. U hoeft dan geen apart verzoek om een planologische beslissing in te dienen. Op basis van de wet wordt de bouwaanvraag tevens aangemerkt als een verzoek om een planologische beslissing.
 
Echter, In de praktijk wordt er veelal voor gekozen om uitsluitend een verzoek om een planologische beslissing in te dienen. De bouwvergunning wordt dan later ingediend als zeker is dat het bouwproject planologisch mogelijk is. Zo is de gedachte. Juridisch is het evenwel niet mogelijk om deze zekerheid te verkrijgen en wel om het volgende.
 
Op grond van de Woningwet wordt - kort gezegd - de beslissing op de bouwaanvraag en de planologische beslissing, voor de rechtsbescherming, als één besluit aangemerkt. Dit is een cryptische zin, maar het komt op het volgende neer. Als bijvoorbeeld een ontheffing van het bestemmingsplan is verleend, zonder dat een bouwvergunning is aangevraagd, dan kunnen belanghebbenden pas tegen die ontheffing ageren in de bouwvergunningsprocedure. Tot die tijd is het dus niet zeker of de planologische beslissing de toets der kritiek kan doorstaan, noch is die planologische beslissing onherroepelijk. De ratio achter deze regeling is dat een ontheffing of projectbesluit zonder een bouwvergunning feitelijk geen gevolgen heeft (de activiteiten gaan van start na de bouwvergunning). Het is daarom efficiënter om de discussie pas te voeren bij het verlenen van de bouwvergunning.
 
In sommige gevallen heeft een planologische beslissing op zichzelf al wel gevolgen, ook zonder bouwvergunning. Dit is vaak aan de hand bij het bouw- en woonrijp maken van de gronden. Immers, ook dan worden er activiteiten verricht in strijd met het bestemmingsplan, waarvoor een ontheffing of projectbesluit is vereist. In die situatie moeten belanghebbenden wel meteen de planologische beslissing aanvechten. Gebeurt dit niet, dan is de vrijstelling voor het bouwrijp maken onherroepelijk en kan daarover niet meer worden gedebatteerd.
 
Het verdient zodoende aanbeveling om - bijvoorbeeld - een ontheffingsverzoek zodanig in te richten dat het louter ziet op voorbereidende werkzaamheden. Hiertegen moeten belanghebbenden gelijk ageren en kan op relatief korte(re) termijn een onherroepelijke ontheffing worden verkregen. Hoewel het noodzakelijk blijft om voor de woningbouw een planologische beslissing te nemen, is dan wel een eerste begin gemaakt, hetgeen draagvlak creëert bij B&W en de rest van de projectontwikkeling versoepelt.
 
Daarnaast kan ervoor worden gekozen om een gefaseerde bouwvergunning aan te vragen. In de eerste fase wordt de bouwvergunning slechts op planologische gronden en stedenbouwkundige gronden getoetst. In de tweede fase vindt een bouwtechnische toetsing plaats. U kunt ervoor kiezen om de eerste fase bouwvergunning geheel uit te procederen en zodoende een onherroepelijke bouwvergunningeerste fase te verkrijgen. Op die manier kan onder omstandigheden "planologische zekerheid" worden verkregen. Wat de beste oplossing is, zal per geval moeten worden beoordeeld.

Auteur: Alex Lijkwan

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

De 5% regeling bij (koop) aanneming van een nieuwbouw appartement
Dient in het kader van consumentenbescherming ook een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex (centrale hal, trappenhuis) door de aannemer aan de koper opgeleverd te worden? Zo ja, geldt voor een dergelijke oplevering de wettelijke 5% regeling die van toepassing is op het privé gedeelte (woning)? 

De inhoud van de 5% regeling
De regeling houdt in dat op het moment van oplevering van het privé gedeelte 5% van de gehele aanneemsom wordt ingehouden op de laatste termijn van de aanneemsom. Dit bedrag wordt op naam van de koper in depot gehouden bij de notaris tot zekerheid voor het herstel van opleveringsgebreken. De notaris brengt het depotbedrag weer in de macht van de aannemer op de in de wet aangegeven voorwaarden. Deze regel is gemaakt ter bescherming van de consument en daarom is bepaald dat er niet van kan worden afgeweken ten nadele van de consument.

Het appartementsrecht en de 5% regeling
Een appartementsrecht bestaat uit twee elementen:

1. een onverdeeld aandeel in de gerechtigdheid tot het gesplitste gebouw en bijbehorende grond (de gemeenschappelijke gedeelten); en
2. een recht op het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte (het privé gedeelte).

De consument is eigenaar van zowel het privé gedeelte als het onverdeeld aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten.
 
Vaak wordt gedacht dat de gemeenschappelijke gedeelten niet aan de koper moet worden opgeleverd omdat zijn aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten niet is te bepalen en/of aan te wijzen. De consument is slechts eigenaar van een aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten en daarom zou de 5% regeling hierop niet van toepassing zijn.

Hoewel de tekst van de wet en de vaak gehanteerde GIW garantieregeling niet duidelijk is op dit punt, moet er rekening mee worden gehouden dat deze aanname onjuist is. Immers de ratio van de regeling is consumentenbescherming, waarvan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Het zou vreemd zijn als de consument geen stok achter de deur heeft voor een opleveringsgebrek aan de gemeenschappelijke gedeelten zoals het dak of de lift, terwijl hij deze waarborg wel heeft voor opleveringsgebreken aan zijn woning. Deze gedachte is reeds bevestigd in een arbitraal vonnis.
 
In de praktijk geschiedt de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten vaak aan de Vereniging van Eigenaars. Aangezien het depotbedrag op naam van de koper staat, kan alleen de koper een beroep doen op de 5% regeling en niet de Vereniging van Eigenaars. Dit heeft tot gevolg dat het van belang is voor de koper, om naast de oplevering van zijn privé gedeelte ook bemoeienis te hebben bij de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten. Kopers zullen bij de oplevering van hun privé gedeelte ook moeten aangeven welke opleveringsgebreken er zijn aan de gemeenschappelijke gedeelten.
 
Het zou eventueel uitvoerbaar zijn voor aannemers om bij kleinere appartementencomplexen met de kopers de gemeenschappelijke gedeelten op opleveringsgebreken te controleren. In geval van grote appartementencomplexen is dit voor de aannemer praktisch onuitvoerbaar.
 
Conclusie
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat ingeval de koper aangeeft dat er een opleveringsgebrek is ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten, de notaris niet zonder meer mag overgaan tot de uitbetaling van het depotbedrag aan de aannemer. Uit het oogpunt van de koper dient hij bemoeienis te hebben bij de oplevering van zowel het privé gedeelte als de gemeenschappelijke gedeelten. Uit het oogpunt van de aannemer is deze regeling nauwelijks uitvoerbaar en zou het wenselijk zijn dat het bestuur van de Vereniging van Eigenaars een beroep namens de gezamenlijke kopers kan doen op de 5 % regeling met betrekking tot de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. In een dergelijk geval hoeft de aannemer immers alleen met het bestuur van de Verenging van Eigenaars de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex op opleveringsgebreken te controleren. 

Auteur: Willemijn Schreuder

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

HR gaat om: exploitant van vastgoed nu een volwaardig BTW-ondernemer
Op 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor beleggers die verhuurde onroerende zaken willen overdragen aan een andere belegger. Onder omstandigheden wordt de overdracht niet langer beschouwd als levering voor de omzetbelasting maar als overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (de 'Wet OB'), zodat géén omzetbelasting wordt geheven. 
 
Achtergrond
De enkele overdracht van een onroerende zaak is een levering in de zin van artikel 3 Wet OB die op grond van artikel 11 Wet OB is vrijgesteld van heffing van omzetbelasting.
 
Indien het een verkrijging betreft van een nieuwe onroerende zaak (een zaak die minder dan 2 jaar geleden in gebruik is genomen) of indien terzake van de verkrijging een optieverzoek tot belaste levering wordt gedaan, is de levering echter wél belast met omzetbelasting.
 
Een levering binnen 10 jaar na de aankoop kan vervolgens leiden tot een naheffing van omzetbelasting bij de verkoper, indien de verkoper bij de aankoop van de onroerende zaak de omzetbelasting in aftrek heeft genomen (de 'Herzieningstermijn'). Deze naheffing kan op 2 manieren worden voorkomen:

indien door de verkoper en de koper wordt geopteerd voor een belaste levering;
 

indien de overdracht van de onroerende zaak en bijbehorende contracten zoals huurcontracten en servicecontracten kwalificeren als (een geheel of gedeelte van) een algemeenheid van goederen (artikel 31 Wet OB).

Optie belaste levering
Door beleggers van verhuurde onroerende zaken werd in de praktijk doorgaans geopteerd voor een met omzetbelasting belaste levering om de naheffing te voorkomen. Door de verkoper en de koper dient bij de belastingdienst vöör de levering van de onroerende zaak een optieverzoek te worden ingediend, waarbij de koper dient te verklaren dat hij de onroerende zaak voor (in beginsel) 90% of meer voor met omzetbelasting belaste prestaties zal gebruiken.
 
Sinds 1 januari 2009 kan dit verzoek ook in de notariële akte van levering van de onroerende zaak worden opgenomen. Voor de koper begint een nieuwe Herzieningstermijn van 10 jaar.
 
Overdracht algemeenheid van goederen (artikel 31 Wet OB)
Er is sprake van een algemeenheid van goederen indien:
- met de onroerende zaak een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (te weten het exploiteren van de onroerende zaak door middel van verhuur); en
- de verkoop niet valt aan te merken als de verkoop van een goed zonder meer (zoals de verkoop van een voorraad producten).
 
De koper treedt dan in de plaats van de verkoper zodat géén levering in de zin van de Wet OB plaatsvindt en eventuele lopende herzieningstermijnen ten aanzien van de onroerende zaak lopen door bij de koper. Er begint dus geen nieuwe Herzieningstermijn.
 
Uitspraak Hoge Raad
Tot voor het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2008 gold deze faciliteit van artikel 31 Wet OB niet voor beleggers die een onroerende zaak exploiteren om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (de zogenaamde 'quasi ondernemers') (artikel 7 lid 2 letter b Wet OB). Deze beleggers worden niet als volwaardig BTW-ondernemers aangemerkt waardoor zij niet delen in genoemde faciliteit. De Hoge Raad heeft nu aangegeven, in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Zita Modes-arrest van 27 november 2003), dat de faciliteit van artikel 31 Wet OB öök geldt voor 'quasi ondernemers'. Het is in strijd met artikel 5 achtste lid Zesde Richtlijn om de toepassing van artikel 31 Wet OB afhankelijk te doen zijn van de vraag of de koper al dan niet uitsluitend op grond van artikel 7 lid 2 letter b Wet OB als ondernemer is aan te merken.
 
Gevolgen voor de praktijk
De overdracht door een belegger van een verhuurd (bedrijfsverzamel)gebouw dat korter dan 2 jaar in gebruik is aan een andere belegger, zal niet langer van rechtswege met omzetbelasting zijn belast. Formeel kan dan ook geen beroep worden gedaan op de samenloopvrijstelling van artikel 15 lid 1 letter a Wet op belastingen van rechtsverkeer en is de koper overdrachtsbelasting verschuldigd. Een uitzondering geldt voor de gevallen waarin - indien het niet-leveringsbeginsel niet van toepassing zal zijn - de koper de omzetbelasting niet geheel of gedeeltelijk als voorbelasting in aftrek had kunnen brengen. Voor die gevallen kan de koper namelijk een verzoek bij zijn bevoegde belastingdienst indienen voor de toepassing van de hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zodat een tegemoetkoming voor de verschuldigde overdrachtsbelasting wordt verleend (de zogenaamde 'projectontwikkelaarresolutie'). 

Verder is het van belang om inzicht te krijgen in de BTW-positie van de verkoper en om vast te stellen öf er sprake is van (een geheel of gedeelte van) een algemeenheid van goederen.

Auteur: Mariëtta van Wijk

Inhoudsopgave