Dit is de vierde uitgave van de digitale nieuwsbrief van de vakgroep Real Estate van AKD. De nieuwsbrief verschijnt eens in de drie maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de real estatesector.
............................................................................................................................................................................
Waterwet in 2009
Begin 2009 komt er één Waterwet. De
Waterwet is de integrale wet die regels geeft met betrekking tot
het beheer en gebruik van water(-systemen), waarbij reeds bestaande
wetten omtrent watersystemen worden vervangen. Belangrijkste
wijzigingen zijn de herstructurering van de bevoegdheden en de
invoering van de watervergunning.
Doel van deze exercitie is het aantal regels terug te dringen (van
negen wetten naar één) en de wetgeving op het gebied van water
overzichtelijker te maken voor de gebruikers ervan. Daarnaast wordt
met de invoering van de Waterwet voldaan aan Europese regelgeving
(Kaderrichtlijn water).
Voor bedrijf en burger betekent de komst van de Waterwet dat het
aanspreekpunt (de vergunningverlener) voor zogenaamde regionale
watersystemen (kleinere rivieren, meren en vennen) het Waterschap
wordt en voor het hoofdwatersysteem (grotere wateren zoals rivieren
en de zee) Rijkswaterstaat.
De invoering van de Waterwet betekent ook, dat voor alle
handelingen in het water straks nog slechts één vergunning nodig
is. De nieuwe watervergunning kan nodig zijn voor bijvoorbeeld het
lozen van afvalwater in oppervlaktewateren, het bouwen van een
steiger of het onttrekken van grondwater in het kader van bereging
van grasland of voor de productie van bijvoorbeeld levensmiddelen.
Onder de huidige wetgeving heeft u als aanvrager vaak te maken met
meerdere overheidsinstanties zoals het Waterschap en de
Provincie.
Hoewel de omgevingsvergunning en de watervergunning niet
gecombineerd worden, is het streven dat de gebruiker bij één loket
terecht kan voor zowel de nieuwe omgevingsvergunning als de
watervergunning.
Naast de vergunningplicht creëert de wet de mogelijkheid voor het
instellen van een ontheffing, een algemeen verbod en algemene
regels (Waterbesluit). Dit moet ertoe leiden dat de lasten voor
burgers en bedrijven zoveel mogelijk worden beperkt tot het
noodzakelijke.
Tot slot nog de opmerking dat uit diverse literatuur die thans ter
beschikking staat ten aanzien van de Waterwet volgt dat -naar
verwachting- bestaande rechten zullen worden gerespecteerd. Dat
betekent dat ervan mag worden uitgegaan dat thans verleende
vergunningen voor onttrekking van grondwater en het lozen van water
zullen worden gerespecteerd. Dat lijkt ook logisch te zijn, gelet
op het rechtszekerheidsbeginsel dat nu eenmaal geldt, zeker wanneer
overheidsdiensten gebruik maken van hun bevoegdheden.
Auteur: Peter van Wijmen
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Waarborgsom
binnen? Taak makelaar
Het is gebruikelijk dat een koper van een huis een waarborgsom moet
storten. Wie moet er eigenlijk op letten dat die op tijd binnen is?
Zekerheid stellen
In koopcontracten wordt vaak opgenomen dat de koper een waarborgsom
gelijk aan 10% van de koopsom moet storten. De achtergrond van deze
verplichting is dat koper richting verkoper zekerheid moet geven
voor de nakoming van zijn verplichtingen uit het
koopcontract.
Bij de notaris
Het is gebruikelijk om de waarborgsom op de
kwaliteitsrekening van de notaris, als onpartijdige derde, te
storten. Dat is ook logisch. Zou een koper de waarborgsom
rechtstreeks aan de verkoper overmaken, dan heeft hij een groot
probleem als de verkoper vóór de levering failliet gaat.
Wie controleert de ontvangst?
Zonder twijfel rust op de notaris de plicht om te
controleren of de waarborgsom op tijd gestort is. Bovendien moet
hij partijen op de hoogte stellen zowel bij ontvangst van de
waarborgsom als bij het niet tijdig ontvangen daarvan. Ofwel, op de
notaris rust een "controle- en informatieplicht". De rechtspraak is
daar duidelijk over.
Betekent dit nu dat voor de makelaar op dit punt geen rol meer is
weggelegd? Dat is niet het geval. Uit een recente uitspraak van de
Rechtbank Zutphen (9 januari 2008, 85985/HA ZA 07-519) is dit
duidelijk geworden. Een NVM-makelaar kreeg een klacht aan zijn
broek omdat hij niet gecontroleerd had of de koper de waarborgsom
tijdig onder de notaris had gestort. Zowel in eerste instantie
(Raad van Toezicht van de NVM) als in hoger beroep (Centrale Raad
van Toezicht van de NVM) kreeg de klager gelijk: Het controleren
past bij een zorgvuldige dienstverlening van de makelaar.
Naar de rechter
Met de uitspraak in de klachtprocedure in de hand ging de
verkoper naar de gewone rechter om van de makelaar schadevergoeding
te vorderen. De rechter te Zutphen oordeelde als volgt: De
aanbeveling dat de makelaar nagaat of de waarborgsom tijdig is
gestort kan worden gezien als een "richtlijn" voor de beroepsgroep.
Zou de makelaar al van deze richtlijn willen afwijken, dan moet hij
dat schriftelijk richting zijn cliënt motiveren.
Ook al is het gebruikelijk dat de notaris de controle voor zijn
rekening neemt, dat ontslaat de makelaar niet van zijn verplichting
jegens zijn eigen cliënt. Om die reden oordeelde de rechter dat de
betreffende makelaar aansprakelijk was voor zijn "beroepsfout" en
daardoor voor de schade die de cliënt had geleden.
Auteur: André van Huffelen
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
1
juli 2013: deadline actualiseringsplicht Wro
Naar alle waarschijnlijkheid treedt de Wet ruimtelijke ordening
(Wro) op 1 juli van dit jaar in werking. Gelijktijdig met de Wro
zal de invoeringswet in werking treden. Deze invoeringswet bevat
onder andere het overgangsrecht.
Op grond van artikel 3.1 lid 1 Wro dient voor het gehele
grondgebied van de gemeente een bestemmingsplan te worden
vastgesteld. Daarnaast dienen bestemmingsplannen - kort samengevat
- iedere tien jaar (te rekenen vanaf de datum waarop het
betreffende bestemmingsplan is vastgesteld) te worden
geactualiseerd (de zogenaamde actualiseringsplicht). Indien een
gemeente niet aan voornoemde actualiseringsplicht voldoet, voorziet
de wet in een financiële sanctie. De gemeente verliest de
bevoegdheid 'tot het invorderen van rechten terzake van na dat
tijdstip door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten
die verband houden met het bestemmingsplan.' Het voorgaande
betekent onder andere dat de gemeente, ten aanzien van
bouwvergunningen die betrekking hebben op het betreffende
bestemmingsplan, geen leges meer zal kunnen heffen.
Op grond van het overgangsrecht heeft de Wro in beginsel directe
werking. Dit zou met zich meebrengen dat voor een gemeente direct
de verplichting gaat gelden om, voor gebieden waarvoor op dit
moment geen bestemmingsplan geldt, alsnog een bestemmingsplan vast
te stellen. De wetgever achtte dit onwenselijk om enerzijds te
voorkomen dat er gelijktijdig een groot aantal bestemmingsplannen
in procedure gaat en anderzijds om te voorkomen dat er
bestemmingsplanloze gebieden ontstaan. Om die redenen is in het
overgangsrecht bepaald dat, voor gebieden binnen de bebouwde kom
waarvoor ten tijde van de inwerkingtreding van de wet geen
bestemmingsplan geldt, binnen vijf jaar alsnog een bestemmingsplan
(of beheersverordening) dient te worden vastgesteld. Voor gebieden
buiten de bebouwde kom, waarvoor op dit moment nog geen
bestemmingsplan is vastgesteld, geldt derhalve direct na
inwerkingtreding van de wet de plicht om alsnog een bestemmingsplan
vast te stellen.
De directe werking van de Wro zou voorts met zich meebrengen dat
voor de gemeente de verplichting zou gaan gelden om binnen één jaar
de bestemmingsplannen, die - ten tijde van de inwerkingtreding van
de wet - meer dan tien jaar geleden onherroepelijk zijn geworden,
te actualiseren. Indien de gemeente er niet in zou slagen om aan
deze verplichting te voldoen zou dit de in het voorgaande
aangegeven financiële consequenties met zich meebrengen. Omdat de
wetgever ook dit gevolg onwenselijk achtte heeft zij in het
overgangsrecht bepaald dat bestemmingsplannen, die meer dan vijf
jaar voor de inwerkingtreding van de wet onherroepelijk zijn
geworden, binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van de wet dienen
te worden geactualiseerd. Het voorgaande geldt niet indien vóór de
inwerkingtreding van de wet vrijstelling is verleend als bedoeld in
artikel 33 lid 2 WRO.
Indien de Wro en de Invoeringswet inderdaad op 1 juli 2008 in
werking treden brengt het overgangsrecht met zich mee dat uiterlijk
op 1 juli 2013 voor alle gebieden, waarvoor op 1 juli aanstaande
geen bestemmingsplan van kracht zal zijn, een
bestemmingsplan/beheersverordening dient te zijn vastgesteld.
Daarnaast dienen alle bestemmingsplannen die vóór 1 juli 2003
onherroepelijk zijn geworden op de genoemde datum van 1 juli 2013
te zijn geactualiseerd. Ook met het respijt van vijf jaar op grond
van het overgangsrecht zal dit nog een hele klus blijken te
zijn.
Auteur: Dennis van Tilborg
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Bij verkoop blijft huurovereenkomst bestaan; koopoptie ook?
Met regelmaat komen verhuurder en huurder bij
het aangaan van de huurovereenkomst een koopoptie overeen. Een
koopoptie behelst de verplichting van de verhuurder/eigenaar om
alvorens de verhuurde onroerende zaak aan een derde te verkopen,
deze eerst aan de huurder aan te bieden. De huurder is daarbij niet
verplicht om gebruik te maken van deze koopoptie. Wat nu als de
huurder geen gebruik maakt van de koopoptie en de verhuurde
onroerende zaak wordt verkocht en in eigendom overgedragen aan een
derde, gaat de koopoptie over met de huurovereenkomst op de
opvolgende eigenaar/verhuurder?
Juridisch kader
Volgens artikel 7:226 lid 3 BW is de opvolgend
eigenaar/verhuurder 'slechts gebonden door de bedingen van de
huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen
hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te
betalen tegenprestatie.' Dit artikel is een modernisering van
artikel 7A:1612 BW (oud) en een codificering van de in dit kader
gewezen rechtspraak.
In 1923 al besliste de Hoge Raad dat bij de overgang van de
eigendom van de verhuurde zaak alleen die rechten en verplichtingen
overgaan die het doen hebben van het genot van de zaak gedurende
een bepaalde tijd en tegen een bepaalde prijs betreffen, zulke
rechten en verplichtingen omvatten niet het recht van koop van de
huurder. Deze lijn in de rechtspraak is de heersende lijn ten
aanzien van koopopties van huurders. De Hoge Raad oordeelde in juni
2007 nog dat bedingen die een koopoptie bevatten, waarbij het door
de huurder periodiek te betalen bedrag naast een gebruiksvergoeding
ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt,
wel van rechtswege gelden tussen de huurder en de opvolgend
verhuurder, omdat daarbij wel degelijk aan de eis van voldoende
verband is gedaan. In het geval van een commerciële huurprijs
waarin de gehele tegenprestatie ligt besloten wordt bedoeld verband
niet snel aangenomen, waardoor de koopoptie niet op de nieuwe
verkrijger/verhuurder is overgegaan. Hieruit blijkt dat de Hoge
Raad nog steeds de lijn van de Hoge Raad uit 1923 volgt.
Afhankelijk van de omstandigheden kan bedoeld verband ook bestaan
zonder dat de koopoptie min of meer direct is gekoppeld aan de
hoogte van de huurprijs.
Dit blijkt uit de zeer recente uitspraak van het Hof Den Bosch van
29 januari jl. Het Hof oordeelde dat onder de omstandigheden van
dit geval de huurprijs niet alleen afhankelijk was van de
commerciële overwegingen, maar tevens sterk werd ingekleurd door de
familieomstandigheden en overige afspraken. Hierbij speelde ook nog
dat de oorspronkelijke contractanten niet meer konden verklaren
over de totstandkoming en inhoud van hun afspraken. Op grond van
voornoemde omstandigheden heeft het Hof geoordeeld dat de koopoptie
niet teniet is gegaan bij de overgang van de gehuurde onroerende
zaak op de opvolgend eigenaar/verhuurder. Met andere woorden de
opvolgend eigenaar/verhuurder is gebonden aan de koopoptie.
Conclusie
De hoofdregel is dat de koopoptie niet overgaat als de
commerciële huurprijs ziet op het gebruik en de contractanten geen
nadere tegenprestatie hebben bedongen ten behoeve van de koopoptie.
Uit het arrest van het Hof blijkt dat de overige omstandigheden van
het geval kunnen leiden tot het overgaan van de koopoptie zonder
dat dat is verdisconteerd in de huurprijs. Hoewel niet snel wordt
aangenomen dat de koopoptie over is gegaan op de nieuwe
eigenaar/verhuurder, kan de huurovereenkomst zo worden opgesteld
dat de verhuurder/verkoper de verplichting op zich neemt om de
koopoptie bij verkoop aan een derde over te dragen. Wij kunnen u
hierbij van dienst zijn, neemt u gerust contact met ons op.
Auteur: Annemarie Wiesmeier-van der Brugge
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Aanbestedingsplicht
van ziekenhuizen
Het vonnis d.d. 17 augustus 2007 (recent gepubliceerd) van
de voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht is de eerste -
gepubliceerde - uitspraak sinds de Hoge Raad in Amphia uitspraak
deed over de aanbestedingsplicht van algemene ziekenhuizen. De
voorzieningenrechter oordeelt over de aanbestedingsplichtigheid van
de stichting Sint Antonius ziekenhuis (verder: "Ziekenhuis") onder
zowel de regels van het oude als het nieuwe zorgstelsel, hoewel de
discussie speelde onder het oude stelsel. De conclusie luidt
eenduidig dat onder geen van beide stelsels sprake is van een
aanbestedingsplicht.
Waar ging het om? In 2004 treedt het Ziekenhuis in onderhandeling
met Q-Park om een parkeergarage te bouwen en te exploiteren. In
augustus 2006 is er vervolgens een overeenkomst gesloten. Een
concurrent van Q-Park (P1) hoort hiervan en stelt dat het
Ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld door de realisatie en
exploitatie van de parkeergarage niet aan te besteden en spant een
kort geding aan.
P1 stelt in deze procedure dat het Ziekenhuis als
publiekrechtelijke instelling een aanbestedende dienst is en dus
aanbestedingsplichtig. Nu het Ziekenhuis de opdracht niet heeft
aanbesteed, vordert P1 dat het Ziekenhuis wordt verboden om een
parkeervoorziening te realiseren totdat er wel een transparante
aanbesteding heeft plaatsgevonden.
Het Ziekenhuis betwist een publiekrechtelijke instelling te
zijn.
Om als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren, moet er een
sterke afhankelijkheid zijn van (eveneens) een publiekrechtelijke
instelling.
Volgens de voorzieningenrechter is het Ziekenhuis geen
publiekrechtelijke instelling en dus geen aanbestedende dienst
omdat:
• het onvoldoende aannemelijk geworden dat de activiteiten van het
Ziekenhuis in hoofdzaak - dus zonder specifieke tegenprestatie -
worden gefinancierd door een publiekrechtelijke instelling.
• onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het Ziekenhuis onderworpen
was aan toezicht van een aanbestedende dienst.
• geen van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of
toezichthoudend orgaan van het Ziekenhuis benoemd zijn door een
publiekrechtelijke instelling.
De rechter oordeelt tevens dat zijn oordeel niet anders zou zijn
geweest als de zaak moest worden beoordeeld onder het nieuwe
stelsel. Het per 1 januari 2006 in werking getreden
zorgverzekeringsstelsel biedt daarvoor onvoldoende
aanknopingspunten. Zeker, omdat het huidige zorgstelsel juist meer
marktwerking beoogt dan het oude zorgstelsel. Verder geldt dat in
het huidige zorgstelsel de rol van de ziekenfondsen, die onder het
oude zorgstelsel als publiekrechtelijke instelling werden
aangemerkt, is overgenomen door private
ziektekostenzorgverzekeraars. Het is de vraag of deze private
zorgverzekeraars als een aanbestedende dienst in de zin van de
richtlijn kunnen worden aangemerkt.
Auteur: Teije van Dijk
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Omzet
verkoop vastgoed toch in btw-aftrekpercentage?
Onlangs is door het Europese Hof van Justitie
("Hof") bepaald dat de omzet van de verkoop van bepaalde
investeringsgoederen meetelt bij de bepaling van de aftrek van btw
op kosten. Voor vastgoedondernemers kan dit slecht nieuws
zijn.
Achtergrond
Btw die aan een (vastgoed)ondernemer in rekening wordt
gebracht, is aftrekbaar voorzover de kosten zien op btw-belaste
activiteiten (btw-belaste verhuur). Btw op kosten, die zien op
btw-vrijgestelde activiteiten (btw-vrijgestelde verhuur,
financieringen), kan in principe niet in aftrek worden gebracht.
Btw op algemene kosten, die niet direct kan worden toegerekend aan
btw-belaste of btw-vrijgestelde activiteiten, kan in aftrek worden
gebracht op basis van de verhouding tussen de btw-belaste en de
btw-vrijgestelde prestaties. Hoewel men in de vastgoedpraktijk deze
verhouding vaak bepaalt aan de hand van "vierkante-meters", zegt de
hoofdregel eigenlijk dat dit op basis van omzet moet worden
berekend (omzetsleutel: btw-belaste omzet gedeeld door de totale
omzet).
Arrest leasemaatschappij
In de praktijk wordt er vanuit gegaan dat de verkoop van
vastgoed, dat (voorheen) is verhuurd, niet in de omzetsleutel hoeft
te worden meegenomen. Dit aangezien de Europese btw-richtlijn stelt
dat voor het bepalen van de aftrek, de omzet met betrekking tot
investeringsgoederen, welke door de belastingplichtige in het kader
van zijn onderneming zijn gebruikt, buiten beschouwing wordt
gelaten. Echter, in een recent arrest (Nordania Finans A/S) is door
het Hof bepaald dat een leasemaatschappij de verkoopomzet van
auto's wel moest opnemen in de omzetsleutel. De reden hiervoor is
dat de verkoop van dergelijke voertuigen tot de gebruikelijke
economische activiteiten van de leasemaatschappij behoort.
Gevolgen voor de praktijk
Omdat het vaak tot de gebruikelijke economische activiteit
van een vastgoedondernemer behoort, om het door hem verhuurde
vastgoed te verkopen, bestaat het risico dat deze omzet moet worden
meegenomen in de omzetsleutel. Aangezien de verkoop van bestaand
vastgoed meestal btw-vrijgesteld plaatsvindt, zal dit een negatief
effect op het aftrekrecht van een vastgoedondernemer hebben.
Een mogelijke oplossing is het aftrekpercentage niet vast te
stellen met de omzetsleutel, maar op basis van de
vierkante-meterverhoudingen. Zoals opgemerkt, wordt deze methode in
de praktijk al veel toegepast. Het is echter belangrijk om erbij
stil te staan dat deze methode pas "mag" als de vastgoedondernemer
aannemelijk kan maken dat dit "redelijker" is dan de omzetsleutel -
en als hij een betrouwbaar beeld kan schetsen van het gebruik van
het vastgoed.
Auteurs: Rendall Hofman, Peter van Peperstraten en Kelvin Hulsebos
(Deloitte)
Inhoudsopgave
