Europees en Mededingingsrecht 2007

Verdergaande plicht aanbesteding overheidsopdrachten werken
Op 18 januari 2007 heeft de Europese rechter een interessante uitspraak gedaan in de zaak van Jean Auroux tegen de Franse gemeente Roanne. Ten gevolge van deze uitspraak dient een overeenkomst voor de herinrichting van een stadswijk onder omstandigheden als één overheidsopdracht voor de uitvoering van werken te worden aangemerkt. Om die reden gelden voor een dergelijke opdracht de gemeenschapsregels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer de geraamde waarde van die opdracht de vastgestelde drempel voor dergelijke opdrachten overschrijdt. Die drempel is momenteel EUR 5.278.000,00.

Roanne heeft in 2002 een overeenkomst gesloten met Société d'équipement du département de la Loire ('SEDL'), een gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling, met betrekking tot de ontwikkeling van een recreatiepark. Om de stad nieuw leven in te blazen zouden onder meer een bioscoop, een hotel, bedrijfsruimten, een parkeerterrein en openbare ruimten worden gerealiseerd. In de overeenkomst hebben partijen onder meer afspraken gemaakt over de aankoop van grond, het bijeenbrengen van kapitaal, het laten uitvoeren van bouwwerken en de coördinatie van het project. Bovendien betaalde Roanne een bijdrage voor het (openbare) parkeerterrein en zou zij aan het eind van de looptijd alle nog niet aan derden verkochte grond en bouwwerken van SEDL overnemen. SEDL was niet verplicht om het gehele project vervolgens aan te besteden; zij kon ook kiezen om delen van de opdracht zelf uit te voeren. Roanne had de aanbestedingsplicht dus niet doorgelegd.

Bij enkele gemeenteraadsleden bestond het vermoeden dat de opdracht niet zonder Europese aanbestedingsprocedure aan SEDL had mogen worden gegund. Zij hebben derhalve het Tribunal administratif de Lyon verzocht om nietigverklaring van het betreffende besluit van de gemeenteraad tot inschakeling van SEDL. Het Franse Tribunal heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

Deze prejudiciële vragen zien op de interpretatie van het begrip 'overheidsopdracht voor werken', zoals dat is opgenomen in de Europese Aanbestedingsrichtlijn. Het Hof van Justitie merkt op dat de aanleg van het recreatiepark moet worden aangemerkt als een "werk" in de zin van Richtlijn 2004/18/EG, de Aanbestedingsrichtlijn. Dit gaat verder dan tot op heden is uitgemaakt in de rechtspraak, omdat de overeenkomst niet alleen ziet op de realisatie van openbare werken, maar ook op de realisatie van de commerciële voorzieningen, zoals de bioscoop en het hotel. Hierdoor lijkt de opvatting, dat enkel een aanbestedingsplicht bestaat voor de realisatie van openbare werken, door dit arrest niet meer op te gaan.

Het Hof van Justitie heeft overwogen dat voor de berekening van de waarde van de onderhavige overheidsopdracht rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken. Daarbij moet niet alleen rekening gehouden worden met wat de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer betaalt (bijvoorbeeld voor infrastructuur), maar ook met inkomsten die de aannemer van derden zal verkrijgen voor het project. Immers, voor een potentiële inschrijver is de waarde van de gehele opdracht (dus ook van het private gedeelte) van belang om te bepalen of hij een offerte uit wil brengen of deelnemen aan een aanbestedingsprocedure.

Het gevolg van dit arrest is dat in het vervolg niet alleen opdrachten voor openbare werken, maar ook opdrachten voor commerciële voorzieningen die door projectontwikkelaars worden bekostigd en geëxploiteerd Europees moeten worden aanbesteed, indien:
(i) de aanbestedende dienst concrete eisen stelt aan die werken;
(ii) de opdrachten technisch en/of functioneel niet los van elkaar kunnen worden gezien; en
(iii) de totale geraamde waarde van de opdrachten de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.

Met deze uitspraak lijkt het Hof van Justitie definitief een knoop te hebben doorgehakt voor wat betreft de mogelijke aanbestedingsplicht voor opdrachten tot het realiseren van commerciële (niet-openbare) werken, indien deze werken onderdeel uitmaken van één technisch en/of functioneel geheel, waarvan de waarde de Europese drempel overschrijdt. In ieder geval is voor grote gemengde projecten (openbaar en niet openbaar) de aanbestedingspicht - behoudens uitzonderingen - thans een gegeven.

Overigens lijkt discussie mogelijk in het geval een aanbestedende dienst geen enkel financieel risico draagt of een onderneming die partij is bij een overeenkomst met een gemeente verplicht is om de gehele uitvoering van de opdracht Europees aan te besteden. Dit laatste wordt ook wel het doorleggen van de aanbestedingsplicht genoemd. Het laatste woord is hier waarschijnlijk nog niet over gezegd.