Hoop of valse hoop? De invoering van de Wmo heeft voor de nodige opschudding gezorgd. Thuiszorgmedewerkers worden ontslagen, gemeenten worden beschuldigd van het oppotten van zorggeld en de hulpbehoevende verliest zijn vertrouwde hulp.
Terwijl de overheid discussieert over de problemen, hakt de rechter de knoop door. In een opmerkelijke zaak bepaalt de kort geding rechter te Alkmaar dat de thuiszorgaanbieder niet alleen hoeft op te draaien voor de gevolgen van de Wmo. De Gemeente moet de zorgaanbieder tegemoet komen door tijdelijk de extra geleverde uren voor een hoger tarief te vergoeden. Vraag is nu of zorgaanbieders gemeenten kunnen dwingen een vergoeding te betalen voor de (onverwachte) verschuiving van HV2 naar HV1. De gevolgen van de uitspraak zijn minder drastisch dan ze in eerste instantie lijken.
Feiten
Na een aanbesteding voor huishoudelijke verzorging wordt door de
Gemeente Hoorn een overeenkomst gesloten met een aantal
zorgaanbieders, waaronder de grootste aanbieder: Stichting Omring.
In de overeenkomst wordt huishoudelijke verzorging (zoals
gebruikelijk) onderscheiden in eenvoudige zorg (HV1) en
gespecialiseerdere zorg (HV2).
In 2008 vraagt de Gemeente 200.000 uren HV1 te leveren in plaats
van het overeengekomen maximum van 31.324 uren. Voor de te leveren
uren boven het maximum wil de Gemeente twee euro extra per uur
betalen. Hieraan verbindt de Gemeente onder andere de voorwaarde
dat er geen wachtlijsten mogen zijn. Stichting Omring gaat hier
niet mee akkoord. Door de verschuiving van HV2 naar HV1 wordt de
Stichting Omring gedwongen gespecialiseerde HV2-hulpen met een
hoger uurtarief inzetten voor HV1 uren. Dit leidt tot een verlies
van €7,95 per uur en €40.000 per maand. De Stichting komt hierdoor
in financiële moeilijkheden en start een kort geding tegen de
Gemeente. Ze vordert dat de extra geleverde HV1 uren worden vergoed
op basis van het uurtarief van HV2.
Centraal in deze zaak staan twee vragen. Is de verschuiving van HV2
naar HV1 uren onvoorzienbare omstandigheid? Zo ja, wie draaien (in
welke mate) hier voor op? Indien sprake is van onvoorzienbare
omstandigheden, kan de overeenkomst tussen de Gemeente en de
Stichting door de rechter worden gewijzigd.
Oordeel van de rechter
De rechter bepaalt dat inderdaad sprake is van onvoorzienbare
omstandigheden, aangezien partijen niet een zodanige verschuiving
hadden verwacht. Ook al had de Gemeente in het bestek opgenomen dat
ze streeft naar een gedeeltelijke verschuiving van HV2 naar HV1.
Uit een notitie van de Gemeente en een verklaring ter zitting
blijkt dat ze niet had verwacht dat deze verschuiving zo omvangrijk
zou zijn. Ook de Stichting had dit niet verwacht aangezien zij
normaliter rond de 40.000 uren HV1 leverde. De rechter beslist dat
het niet redelijk is om de overeenkomst ongewijzigd in stand te
laten. De gevolgen van de verschuiving zouden niet slechts voor
rekening van de Stichting Omring moeten komen.
De Gemeente stelt echter dat een wijziging van de overeenkomst moet
leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, omdat de verhoging
van de tarieven een wezenlijke wijziging in de overeenkomst is en
daardoor in feite een nieuwe opdracht. Volgens de Gemeente moet
deze opdracht worden aanbesteed. De rechter bepaalt echter dat er
geen nieuwe aanbesteding hoeft plaats te vinden, aangezien het de
Stichting Omring is die het initiatief neemt om de overeenkomst te
wijzigen. Als de Gemeente het initiatief had genomen, had dit
volgens de rechter wel tot een nieuwe aanbesteding geleid.
De rechter komt uiteindelijk tot het oordeel dat de Gemeente voor
de te leveren HV1 uren boven het overeengekomen maximum het
uurtarief van HV2 moet betalen. Maar deze maatregel is beperkt tot
6 maanden, omdat niet alle onvoorziene gevolgen hoeven te worden
gedragen door de Gemeente. Bovendien is de maatregel genomen zodat
de Stichting de gevolgen van de verschuiving kan 'overleven'.
Commentaar
a) Onvoorzienbare omstandigheden
Is de verschuiving van HV2 naar HV1 een onvoorzienbare
omstandigheid? De wet spreekt van onvoorzienbare omstandigheden als
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde
instandhouding van de overeenkomst niet kan worden verwacht. De
verwachtingen van de partijen bij de overeenkomst zijn
doorslaggevend voor de voorzienbaarheid van de omstandigheden. Met
andere woorden konden partijen verwachten dat sprake zou zijn van
een dergelijke omvangrijke verschuiving van HV2 naar HV1. De
rechter bepaalt van niet. Het was de algemene verwachting dat door
de invoering van de Wmo een verschuiving van Hv2 naar HV1 zou
plaatsvinden door marktwerking en het aanbesteden. Het was echter
niet te verwachten dat een verschuiving zou plaatsvinden in die
omvang. Doordat de Gemeente gebonden is aan een overeenkomst, mag
een private partij verwachten dat gedurende de looptijd de overheid
het beleid niet zodanig aanpast dat er negatieve gevolgen zijn voor
de private partij. Het opgenomen maximum HV1 en HV2 zorg door de
Gemeente wekt de verwachting dat de te leveren zorg niet nadelig
zal veranderen.
b) Vergoeding zorgaanbieder?
Betekent deze uitspraak dat iedere zorgaanbieder een vergoeding kan
vragen aan de rechter voor de verschuiving van HV2 naar HV1? Nee,
dat zal per overeenkomst verschillen. In veel overeenkomsten zijn
bijvoorbeeld geen afspraken gemaakt over het maximaal te leveren
thuiszorg. Ook speelt een grote rol in deze zaak dat Stichting
Omring door de verschuiving het niet zal 'overleven'. Ernstige
financiële gevolgen lijken een voorwaarde te zijn voor de rechter
om een vergoeding toe te wijzen. Bovendien is de toewijzing
van de vordering vooral afhankelijk van de verwachtingen partijen.
Deze zullen per geval verschillen. Thuiszorgaanbieders die een
vergoeding willen vragen, moeten erop bedacht zijn dat dit de
gemeente kan uitlokken om zelf het contract openbreken (met het
risico van een schade plicht) en gaan heraanbesteden.
c) Aanbestedingsrecht
De uitspraak van de rechter is opmerkelijk. Een wijziging van de
overeenkomst die is gesloten tijdens een aanbestedingsprocedure
normaliter leidt normaliter tot het beëindigen van de overeenkomst
en daarna een nieuwe aanbesteding met nieuwe criteria. Wie het
initiatief neemt tot wijzigen, maakt derhalve niets uit. Wanneer de
wijziging vooraf bekend was, hadden concurrerende zorgaanbieders
wellicht anders ingeschreven. Dat zal vrijwel zeker het geval zijn
indien de vergoeding voor de dienstverlening omhoog gaat of
bepaalde risico's worden weggenomen. Bovendien hadden
zorgaanbieders die zich destijds helemaal niet hebben ingeschreven
misschien wel ingeschreven. Door een opdracht niet opnieuw aan te
besteden, wordt dus het gelijkheidbeginsel geschonden. Het wijzigen
van een overeenkomst lijkt te moeten leiden tot een nieuwe
aanbesteding. In het hoger beroep zal de rechter hier meer
duidelijkheid over moeten verschaffen.
