Europees en Mededingingsrecht - maart 2009

Inleiding
Een combinatieovereenkomst is een overeenkomst tussen twee of meer ondernemingen ten behoeve van een gezamenlijke inschrijving op een aanbesteding, waarbij alle partijen een aanmerkelijke bijdrage leveren aan de uitvoering van de opdracht. Hierin ligt ook het onderscheid met het inhuren van ondernemingen als onderaannemers.
 
Per 31 december 2008 is de groepsvrijstelling Combinatieovereenkomsten door het Ministerie van Economische Zaken ("EZ") ingetrokken. Deze groepsvrijstelling bood aan combinatieovereenkomsten een automatische vrijstelling van het Nederlandse kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet ("Mw").
 
EZ werkt op dit moment aan nieuwe beleidsregels die de groepsvrijstelling moeten gaan vervangen. Er is echter betrekkelijk veel discussie over de inhoud en de betekenis van de concept beleidsregels die nu voorliggen, zodat de inhoud van eventuele toekomstige beleidsregels nog onzeker is.
 
Op dit moment geldt dus geen specifieke groepsvrijstelling voor combinatieovereenkomst en evenmin zijn er beleidsregels voor handen. Dit betekent dat dergelijke overeenkomsten op dit moment rechtstreeks aan het Nederlandse en Europese kartelverbod moeten worden getoetst. Dit lijkt grote gevolgen te hebben, maar deze gevolgen vallen in de praktijk mee. De groepsvrijstelling gold namelijk enkel voor het Nederlandse kartelverbod (artikel 6 Mw) en niet voor het Europese kartelverbod (artikel 81 EG). Ook vóór 1 januari 2009 moesten veel combinatieovereenkomsten dus getoetst worden aan het Europese kartelverbod, ondanks de oude groepsvrijstelling. Dit gold sowieso al voor alle Europese aanbestedingen en mogelijk voor een aantal grotere nationale aanbestedingen.
 
Regelgeving combinatievorming
De vraag die zich nu laat stellen is, aan welke regels ondernemingen die een combinatie voor een aanbesteding willen vormen nu moeten voldoen om te voorkomen dat in strijd met het kartelverbod wordt gehandeld?
 
Een belangrijke voorvraag bij een mededingingsrechtelijke beoordeling van een combinatieovereenkomst is, of de overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. In de regel is de enige bedoeling van partijen om door een gezamenlijke inspanning een opdracht binnen te halen. Dit lijkt geen mededingingsbeperkende strekking, maar een mededingingsbeperkend effect is niet uitgesloten. Gezien de argusogen waarmee de NMa de bouwwereld bekijkt, lijkt het dan ook aangewezen een uitgebreidere beoordeling te maken.
 
In de eerste plaats geldt in Nederland de bagatelregeling. Dit betekent dat alle afspraken tussen ondernemingen met een maximale totale gezamenlijke omzet van € 5,5 Mio (levering van goederen) en € 1,1 Mio (overige activiteiten) zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Dit geldt ook voor afspraken tussen concurrerende ondernemingen die gezamenlijk niet meer dan 5% marktaandeel hebben en gezamenlijk niet meer dan € 40 Mio omzet hebben. Kortom, combinatieovereenkomsten voor nationale aanbestedingen die aan deze criteria voldoen, zijn mededingingsrechtelijk in beginsel in orde.
 
In de tweede plaats geldt voor het Europese kartelrecht de de minimisregeling. Alle afspraken tussen ondernemingen, met uitzondering van hard core kartelinbreuken (prijsafspraken, markten- en klantenverdeling), zijn in beginsel toegelaten, indien de partijen bij de overeenkomst gezamenlijk niet meer dan 10% marktaandeel (concurrenten) hebben of iedere partij niet meer dan 15% marktaandeel (geen concurrenten) heeft. Indien hieraan wordt voldaan is er in beginsel geen mededingingsrechtelijk probleem.
 
Het wordt moeilijker als de bagatel- en de minimisregeling niet van toepassing zijn. Voor die situatie zijn verschillende Nederlandse en Europese beleidsregels en groepsvrijstellingen voor handen, die mogelijkheden bieden voor ondernemingen die een combinatie-overeenkomst aangaan. Belangrijk is dat de combinatieovereenkomst enkel betrekking heeft op de inschrijving op een bepaalde aanbesteding en geen andere afspraken bevat. Hierin ligt dan ook een risico voor zogenaamde 'vaste combinaties'. Een ander belangrijk aspect is de mate van concurrentie die resteert. Als er nog genoeg concurrentie overblijft buiten de combinatie, is de kans groter dat de combinatie geen inbreuk op het kartelverbod maakt. Voorts zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten zijn, minder snel in strijd met het kartelverbod dan overeenkomsten tussen concurrenten. Daarenboven is het van belang dat de samenwerkende ondernemingen kunnen onderbouwen dat hun combinatie een verbetering van de dienstverlening en voordelen voor de gebruiker oplevert.
 
Slot
Wij hebben u in deze bijdrage enkele praktische tips gegeven op basis waarvan u zelf uw combinatieovereenkomsten kunt beoordelen. Combinaties zijn dus niet per definitie verboden, maar behoeven wel een mededelingsrechtelijke beoordeling. Wij adviseren u bij twijfel een mededingingsjurist te raadplegen. Wij houden u op de hoogte van de inhoud en de status van eventuele toekomstige beleidsregels voor combinatieovereenkomsten.

« Terug naar het overzicht