Hierbij ontvangt u de digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD. De nieuwsbrief verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Afspiegelingsbeginsel gewijzigd: een werknemer is sneller
onmisbaar
In een reorganisatie geldt voor het bepalen van de
ontslagvolgorde het afspiegelingsbeginsel. Dit kan tot gevolg
hebben dat u van een werknemer afscheid moet nemen, terwijl u die
werknemer liever had willen behouden omdat hij of zij moeilijk kan
worden gemist. In het kader van de huidige economische crisis is de
mogelijkheid om voor onmisbare werknemers af te wijken van het
afspiegelingsbeginsel tijdelijk verruimd.
Onmisbaarheidscriterium
Tot voor kort was in het Ontslagbesluit geregeld dat het
UWV Werkbedrijf (UWV) een werknemer bij de toepassing van het
afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kon laten, indien de
werkgever aannemelijk maakte dat de desbetreffende werknemer over
zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikte, dat zijn
ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou
zijn. Het UWV had een discretionaire bevoegdheid om het beroep van
de werkgever op deze afwijkingsgrond al dan niet te honoreren. Het
UWV was daartoe niet verplicht. De praktijk was dat deze
uitzondering zeer restrictief werd toegepast.
De mogelijkheid om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken is
sinds 1 augustus 2009 tijdelijk verruimd. De verruiming geldt in
beginsel tot 1 september 2011. De maatregel stelt werkgevers in
staat werknemers te behouden waarvan zij menen dat deze werknemers
voor het functioneren van de onderneming zowel tijdens als na de
crisis, als de bedrijvigheid weer toeneemt, van zodanig belang zijn
dat ontslag van deze werknemers moet worden voorkomen.
Wanneer van de mogelijkheid tot afwijking gebruik wordt gemaakt,
heeft dat tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer in de
betreffende leeftijdscategorie voor ontslag zal worden
voorgedragen. Als binnen de leeftijdsgroep geen eerstvolgende
werknemer (meer) aanwezig is, moet worden vastgesteld in welke
andere leeftijdsgroep de eerstvolgende dan voor ontslag voor te
dragen werknemer zit.
Verandering
Wat is er precies veranderd? Tot 1 augustus 2009 kon het
UWV een beroep op het onmisbaarheidscriterium honoreren. In het
huidige Ontslagbesluit is het onmisbaarheidscriterium zo
geformuleerd dat het UWV een beroep daarop honoreert, mits de
werkgever aan een aantal voorwaarden voldoet. Allereerst moet de
werkgever aannemelijk maken dat een werknemer over zodanige kennis
en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van
de onderneming bezwaarlijk zou zijn.
Daarnaast kan de mogelijkheid tot afwijking alleen worden toegepast
als de werkgever een duidelijk bestendig beleid voert, waaruit
blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het
verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de
werkzaamheden in het kader van de categorie uitwisselbare functies
waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Bestendig wil zeggen
dat een dergelijk beleid gedurende een redelijke termijn moet
hebben gegolden alvorens een beroep op de afwijkingsmogelijkheid
kan worden gedaan.
Tot slot moet worden voorkomen dat toepassing van de mogelijkheid
tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel er toe leidt dat een
werkgever bovenmatig meer jongere of oudere werknemers voor ontslag
voordraagt. Dit is ingegeven door hun in de regel zwakkere
arbeidsmarktpositie. Om die reden is bepaald dat toepassing van de
afwijkingsmogelijkheid er niet toe mag leiden dat door de werkgever
meer werknemers in de leeftijdscategorieën van 15 tot 25 jaar en
van 55 jaar en ouder voor ontslag worden voorgedragen dan zonder
toepassing van de afwijkingsmogelijkheid het geval zou zijn. De
werkgever mag maximaal 10% meer werknemers in deze
leeftijdscategorieën voor ontslag in aanmerking brengen dan op
grond van het afspiegelingsbeginsel het geval zou zijn, zij het met
een minimum van één werknemer.
Tot slot
Uit de wijze waarop de nieuwe afwijkingsmogelijkheid is
geformuleerd, lijkt te kunnen worden opgemaakt dat - mits aan de
voorwaarden is voldaan - een beroep op het onmisbaarheidscriterium
sneller wordt gehonoreerd. Het is dus een regeling die u moet
onthouden. Wellicht komt de regeling u van pas bij een (komende)
reorganisatie.
Voor meer informatie over reorganisaties, zie onze website.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
ABC of
XYZ?
De ontslagvergoeding als schadevergoeding
wegens kennelijk onredelijke opzegging vormt deze zomer een actueel
onderwerp in de rechtspraak. Over de berekening van de hoogte
hiervan hebben de Gerechtshoven Amsterdam, 's-Hertogenbosch en
Arnhem op 7 juli 2009 interessante uitspraken gedaan. Zij
hanteerden in deze zaken voor het eerst een nieuwe
berekeningsmethode: de zogenoemde 'XYZ-formule'.
Kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk
ontslag?
De desbetreffende arresten zijn van belang in de al
lopende discussie over de vraag of schadevergoeding bij kennelijk
onredelijk ontslag volgens dezelfde formule zou moeten worden
begroot als de vergoeding in een ontbindingsprocedure - namelijk
volgens de kantonrechtersformule van de Kring van Kantonrechters of
juist niet. In toenemende mate werd de kantonrechtersformule ook
bij de bepaling van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk
ontslagprocedures gehanteerd. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde in
oktober 2008 dat deze formule diende te worden toegepast, zij het
verminderd met 30% (zie onze nieuwsbrief van maart 2009).
Kantonrechtersformule
Via de kantonrechtersformule wordt de hoogte van de
vergoeding bepaald volgens de formule A x B x C. Hierbij staat A
voor het gewogen aantal dienstjaren, B voor de beloning en C voor
de correctiefactor. Per 1 januari 2009 telt het aantal dienstjaren
tot de leeftijd van 35 jaar voor 0,5, de dienstjaren tussen 35 en
45 jaar voor 1, de jaren tussen 45 en 55 jaar voor 1,5 en alle
jaren die een werknemer na het 55e levensjaar heeft gewerkt tellen
voor 2.
XYZ-formule
Bij de hof-arresten van deze zomer werden de werkgevers
veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan hun
werknemers omdat de rechters de opzegging, gelet op de gevolgen
daarvan voor de werknemers, kennelijk onredelijk achtten. De Hoven
Amsterdam, Den Bosch en Arnhem volgden daarbij niet de lijn van het
Hof Den Haag, maar gooiden het over een andere boeg. De hoogte van
de aan de werknemer toe te kennen vergoeding dient volgens deze
hoven namelijk te worden begroot aan de hand van een nieuwe
formule: X (aantal gewogen dienstjaren) x Y (laatstverdiende
maandsalaris) x Z (correctiefactor). In de Z-factor worden alle
omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen,
waarbij het uitgangspunt is dat Z maximaal 0,5 is. Slechts in
bijzondere gevallen kan de Z-factor hoger uitvallen. Ook geldt -
overigens net als bij de kantonrechtersformule - dat de
schadevergoeding in beginsel niet hoger zal zijn dan de
inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. De
dienstjaren voor de X-factor worden op gelijke wijze gewogen als
bij de oude kantonrechtersformule. Zo tellen de dienstjaren voor
het 40e levensjaar voor 1, van het 40e tot het 50e levensjaar voor
1,5 en vanaf het 50e levensjaar voor 2.
Interessant genoeg wees het Gerechtshof te Den Haag, ook op 7 juli
2009, in een andere kennelijk onredelijk ontslagzaak, op een
arrest. Daaruit bleek dat dit Hof vasthoudt aan diens lijn van de
in oktober 2008 gewezen arresten, te weten de kantonrechtersformule
verminderd met 30%.
Onduidelijk
Na de hof-arresten van juli 2009 is er, in plaats van meer
eenheid, juist meer onduidelijkheid ontstaan over de wijze waarop
een vergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt
berekend. Door weer een nieuwe formule te introduceren, is het er
wat ons betreft niet beter op geworden. Tegen een van de arresten
van het Hof Den Haag van oktober 2008 is inmiddels cassatie
ingesteld. De Hoge Raad zal zich dus binnenkort uit dienen te laten
over de vergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. We
wachten met spanning af en houden u uiteraard op de hoogte.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Kledingvoorschriften
versus geloofsovertuiging
Op verzoek van de werkgever heeft de
kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een werkneemster ontbonden
die vanwege haar geloofsovertuiging een (terecht) opgelegd
kledingvoorschrift van de werkgever niet wilde opvolgen.
Korte mouwen verplicht
De werkneemster werkte als verpleegkundige op de
nierdialyseafdeling van een ziekenhuis. Vanwege infectiegevaar is
het voor het verplegend personeel van deze afdeling verplicht om
bedrijfskleding met korte mouwen te dragen. De werkneemster heeft
aangegeven niet aan dit kledingsvoorschrift te kunnen voldoen,
omdat dat in strijd is met haar geloofsovertuiging. Vanwege haar
islamitische geloofsovertuiging is zij namelijk verplicht haar
armen, inclusief de onderarmen, zoveel mogelijk te bedekken. Om
deze reden heeft zij de werkgever gevraagd om onder de
bedrijfskleding lange of driekwart mouwen te mogen dragen.
De werkgever heeft het verzoek onderzocht en heeft meerdere
(externe) adviezen ingewonnen. Uit de adviezen kwam naar voren dat
vanwege de hygiëne moet worden vastgehouden aan bedrijfskleding met
korte mouwen. De werkgever heeft vervolgens mogelijke alternatieven
onderzocht - zoals het dragen van overschorten met lange mouwen
tijdens patiëntencontacten - maar deze alternatieven zijn (voor
beide partijen) niet bruikbaar gebleken.
Werkneemster weigert
Aangezien de werkneemster bleef weigeren om de
bedrijfskleding met korte mouwen te dragen, heeft de werkgever haar
de patiëntgebonden werkzaamheden op de dialyseafdeling ontnomen. De
werkgever heeft de werkneemster vervolgens tewerkgesteld op een
andere afdeling waar bedrijfskleding met korte mouwen niet
verplicht is. De werkneemster heeft hiertegen geprotesteerd en liet
duidelijk blijken - onder meer door zich vaak ziek te melden - dat
zij niet gemotiveerd was om op deze afdeling te werken. Er ontstond
een arbeidsconflict waarop de werkneemster zich volledig
(situationeel) arbeidsongeschikt meldde. De werkgever heeft
vervolgens om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op
grond van een verstoorde arbeidsrelatie.
Ontbinding en vergoeding
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, omdat ook de
werkneemster van mening is dat de vertrouwensbasis tussen partijen
blijvend is komen te ontbreken. Bij de bepaling van de vergoeding
overweegt de kantonrechter het volgende. De werkgever heeft terecht
en op goede gronden vastgehouden aan naleving van het
kledingvoorschrift. De inbreuk die de werkgever met dit voorschrift
maakt op het grondrecht van de werkneemster om zich overeenkomstig
haar geloofsovertuiging te kleden, is gerechtvaardigd en
proportioneel in het licht van het doel van het voorschrift (het
minimaliseren van infectierisico's). De kantonrechter passeert de
stelling van de werkneemster dat het kledingvoorschrift binnen
andere verpleegafdelingen niet onverkort wordt toegepast, omdat het
infectierisico op de dialyseafdeling vele malen groter is dan op
andere verpleegafdelingen. De kantonrechter verwijt de werkgever
wel dat er een onduidelijke situatie is ontstaan doordat hij binnen
de gehele organisatie geen eenduidig beleid voert ten aanzien van
het naleven van de kledingvoorschriften. Door dit niet eenduidige
beleid zijn bij de werkneemster gevoelens van willekeur ontstaan.
Anderzijds had van de werkneemster meer begrip verwacht mogen
worden voor de belangen van de werkgever. De kantonrechter oordeelt
dat per saldo sprake is van een neutrale ontbinding en kent de
werkneemster een vergoeding toe van 8.500 euro bruto.
Tot slot
In dit geval is de afweging van het belang van de
werkgever bij het kledingvoorschrift tegen het belang van de
werkneemster bij het niet voldoen aan dit voorschrift neutraal
uitgekomen. In deze afweging wordt door de kantonrechter aan twee
punten veel waarde gehecht: het niet eenduidige beleid van de
werkgever en het feit dat de werkgever eerst de alternatieven heeft
onderzocht en aangeboden voordat beëindiging van het dienstverband
werd nagestreefd. Indien er binnen uw organisatie
kledingvoorschriften gelden is het dan ook van belang dat op het
naleven hiervan binnen het gehele bedrijf op gelijke wijze wordt
toegezien. Daarbij kunt u in een geval als hierboven omschreven
niet te snel overgaan tot beëindiging van het dienstverband, maar
zult u eerst moeten onderzoeken of er alternatieve oplossingen
voorhanden zijn.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Het concurrentiebeding in de vaststellingsovereenkomst:
opnemen of niet?
Wanneer in de arbeidsovereenkomst van de
werknemer een geldig concurrentiebeding is opgenomen, doet u er als
werkgever goed aan dit concurrentiebeding te herhalen in de
vaststellingsovereenkomst bij een beëindiging met wederzijds
goedvinden. Het gebeurt vaker dat werkgevers - om discussie uit de
weg te gaan - niets over de gebondenheid van de werknemer aan zijn
concurrentiebeding in de vaststellingsovereenkomst opnemen. Het Hof
oordeelde recentelijk dat een werkgever die dit onderwerp uit de
weg was gegaan en vervolgens de werknemer wilde aanspreken op het
overtreden van zijn concurrentiebeding, geen poot had om op te
staan.
Het betrof in deze zaak een werknemer die als vertegenwoordiger bij
de werkgever in dienst was. In de tussen de werkgever en de
werknemer overeengekomen arbeidsovereenkomst was een
geheimhoudingsbeding, een concurrentiebeding en een boetebeding
opgenomen.
De werknemer was enige tijd later arbeidsongeschikt geraakt.
Partijen hadden vervolgens besloten de arbeidsovereenkomst met
wederzijds goedvinden te beëindigen. De overeengekomen afspraken
omtrent de beëindiging werden vastgelegd in een
vaststellingsovereenkomst. In deze overeenkomst werd het
geheimhoudingsbeding opnieuw opgenomen en werd voorts vermeld dat
partijen elkaar verder over en weer finale kwijting verleenden.
Korte tijd daarna trad de werknemer als vertegenwoordiger in dienst
van een directe concurrent van de oude werkgever. Hierop is tussen
partijen een geschil ontstaan over de geldigheid van het
concurrentiebeding en over de uitleg van de
vaststellingsovereenkomst.
De werknemer heeft vervolgens in rechte gevorderd de werkgever te
verbieden hem aan dit concurrentiebeding te houden. In de ogen van
de werknemer was hij immers niet gebonden aan een
concurrentiebeding. De kantonrechter heeft de vorderingen van de
werknemer toegewezen.
In hoger beroep nam de oude werkgever het standpunt in dat hij bij
het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet de intentie heeft
gehad afstand te doen van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen
concurrentiebeding. De werknemer had dit ook niet zo mogen
begrijpen, aldus de werkgever. Over het concurrentiebeding werd
tijdens het gesprek over de beëindigingsvoorwaarden niet gesproken.
Volgens hem zag de vaststellingsovereenkomst enkel op de financiële
afwikkeling van het dienstverband.
Naar het oordeel van het hof had de werknemer - gelet op de
bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst en de overige
omstandigheden van het geval - mogen begrijpen dat partijen
volledig afscheid van elkaar hadden genomen en dat dit meebracht
dat de oude werkgever geen beroep meer zou kunnen en mogen doen op
het concurrentiebeding! Zo werd in de bepaling omtrent de finale
kwijting herhaald dat partijen ook op het punt van mogelijke
rechten en verplichtingen juridisch en feitelijk van elkaar
afscheid namen. Daarbij speelde ook een rol dat het
geheimhoudingsbeding wél in de vaststellingsovereenkomst werd
herhaald en dat er naast de financiële bepalingen wel een regeling
werd getroffen over het getuigschrift. Ook had de werknemer geen
juridische bijstand, terwijl werkgever onderdeel uitmaakte van een
grote professionele organisatie. Daarnaast speelde een rol dat de
werknemer bij het overeenkomen van de vaststellingsovereenkomst
volledig arbeidsongeschikt was. Al deze omstandigheden brachten mee
dat de werkgever er voor had moeten zorgen dat er geen enkele
onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over wat wel en wat niet viel
onder de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale
kwijting.
Conclusie
Het opzettelijk niet vermelden van de gebondenheid van de
werknemer aan het (geldige) concurrentiebeding kwam dus in deze
zaak voor rekening en risico van werkgever. Wanneer u als werkgever
de werknemer na de beëindiging van zijn dienstverband wilt houden
aan zijn concurrentiebeding, doet u er goed aan dit ook
uitdrukkelijk op te nemen in de vaststellingsovereenkomt. Op die
manier vermijd je misverstanden omtrent de gebondenheid van de
werknemer aan dit concurrentiebeding en de geldigheid ervan.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Tijdregistratiesysteem:
Big Brother is watching?
KLM wenst over te gaan tot de invoering van een nieuw
tijdregistratiesysteem voor één van haar bedrijfsonderdelen. KLM
stelt zich daarbij op het standpunt dat het huidige
activiteitenregistratiesysteem niet meer voldoet aan de normen van
deze tijd. De Ondernemingsraad weigert instemming. KLM stapt naar
de rechter voor vervangende toestemming.
Feiten
VO-H, een nieuw onderdeel binnen KLM, verricht
onderhoudsactiviteiten aan eigen vliegtuigen en die van derden. Het
onderhoud wordt verricht in verschillende hangars. Het inplannen
van onderhoud vindt plaats aan de hand van taakkaarten. De planning
van een totale onderhoudsbeurt wordt gemaakt aan de hand van de
voorcalculatie van de Cost Engineer. In juli 2007 heeft KLM de
Ondernemingsraad (OR) verzocht in te stemmen met het voorgenomen
besluit tot ingebruikneming van een geautomatiseerd systeem van
activiteitenregistratie (registratie van de feitelijke duur van
onderhoudsactiviteiten door medewerkers). In september 2007 weigert
de OR zijn instemming. Het voornaamste bezwaar vanuit de OR is dat,
indien er wordt overgegaan tot invoering van het voorgestelde
tijdregistratiesysteem, de tijdregistratie te herleiden is tot
individuele medewerkers. De OR stelt dat de tijdsverantwoording in
de door KLM voorgenomen vorm zich derhalve niet verhoudt tot de Wet
Bescherming Persoonsgegevens.
Bedrijfscommissie
Partijen leggen de zaak vervolgens aan de
Bedrijfscommissie voor, die op haar beurt een mediator voorstelt.
Nadat de voorgestelde bemiddeling door een mediator niet tot een
voor beide partijen bevredigend resultaat heeft geleid, stapt KLM
naar de kantonrechter voor vervangende toestemming.
Standpunten
KLM stelt dat het doel van het nieuwe registratiesysteem
is om een beter inzicht te krijgen in de tijd die nodig is voor
onderhoud en reparatie. Met de invoering van het nieuwe systeem is
het mogelijk om een goede kostprijscalculatie te maken en de
voortgang beter te bewaken. Ter invoering van het nieuwe
geautomatiseerde systeem dient het personeel zich persoonlijk te
registreren. Vanaf dan kan het doen en laten van het personeel
(inderdaad) online gevolgd worden. Daar wringt volgens de OR de
schoen. Het nieuwe systeem kan namelijk, volgens de OR, gebruikt
worden om personeel te schaduwen en de mogelijkheid bestaat dat zij
de normtijd terugzien bij hun beoordelingsgesprek. Ondanks dat de
KLM een gedragscode heeft opgesteld waarin extra waarborgen voor
het personeel opgenomen zijn, blijft de OR van mening dat er geen
(vervangende) instemming aan het voorgenomen besluit dient te
worden gegeven.
Kantonrechter
De Kantonrechter Amsterdam is van mening dat het huidige
systeem inderdaad achterhaald is en dat KLM er mede door haar
concurrentiepositie belang bij heeft dat haar registratiesysteem
voldoet aan de eisen van deze tijd. Ook is de kantonrechter het met
KLM eens dat de mogelijkheid om het systeem anoniem in te voeren
geen optie is. Immers, controle op de naleving is noodzakelijk en
bij anonimiseren is controle niet goed uitvoerbaar. De
kantonrechter is het gedeeltelijk met de OR eens dat de vrees voor
personele consequenties niet geheel onterecht is. De kantonrechter
vindt echter dat de geboden gedragscodes voldoende garanties bieden
tegen 'misbruik'. Doordat de gedragscodes in de
handhavingwaarborgen zijn opgenomen en zo nodig in rechte
afdwingbaar zijn is de kantonrechter van mening dat de KLM aan het
belangrijkste argument van de OR tegemoet is gekomen. Kortom, de
kantonrechter vindt de argumenten voor het invoeren van het nieuwe
tijdsregistratiesysteem door KLM zwaarder wegen dan de argumenten
van de OR. De kantonrechter verleent dan ook vervangende
toestemming en beslist hiermee dat de weigering voor de instemming
onredelijk is.
Tot slot
De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) bepaalt expliciet dat
de OR instemming dient te verlenen aan besluiten die zien op
personeelscontrolesystemen. De ratio hierachter is evident. Immers,
het 'volgen' van personeel raakt de schending van privacy en de
gevolgen voor het personeel kunnen verstrekkend zijn. Deze
uitspraak is in die zin dan ook opmerkelijk. Ondanks expliciete
weigering van de OR krijgt KLM, na verleende toestemming van de
kantonrechter, de mogelijkheid om een tijdregistratiesysteem in te
voeren. De kantonrechter heeft de belangenafweging in het voordeel
van KLM laten uitvallen, waarbij expliciet geoordeeld is dat er
voldoende waarborgen zijn gegeven om 'misbruik' tegen te gaan.
Desalniettemin, bij VO-H geldt sinds kort: Big brother is
watching!
Wilt u op de hoogte blijven van de ontwikkelingen en relevante
uitspraken op het gebied van medezeggenschap? Lees dan onze
nieuwsbrief met actuele artikelen.
Inhoudsopgave
