De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
De
kantonrechtersformule revisited
Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de
kantonrechter gaat vaak gepaard met een vergoeding, waarvan de
hoogte doorgaans wordt bepaald aan de hand van de zogenaamde
kantonrechtersformule. Deze formule vormt echter al langere tijd
onderwerp van een politieke discussie.
De afspraken over de inperking van het ontslagrecht, die minister
Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid eerder met vakbond FNV
en werknemersorganisatie VNO-NCW maakte, zijn opgenomen in het
najaarsakkoord. Deze afspraken bevatten eveneens wijzigingen met
betrekking tot de kantonrechtersformule. Zo zou de
ontslagvergoeding die de kantonrechter toekent voor inkomens vanaf
75.000 euro bruto gemaximeerd moeten worden op één jaarsalaris. Dit
bedrag zal jaarlijks geïndexeerd worden.
Momenteel vormt de kantonrechtersformule echter eveneens onderwerp
van discussie binnen de rechterlijke macht. Volgens de Kring van
Kantonrechters sluit de kantonrechtersformule in zijn huidige vorm
niet langer aan bij de praktijk. Enerzijds staat de hoogte van de
ontslagvergoeding voor werknemers tot 35 à 40 jaar ter discussie.
Jongere werknemers hebben volgens de Kring meer en betere
mogelijkheden tot het vinden van een nieuwe baan. Zij zouden daarom
minder gecompenseerd hoeven te worden in de vorm van een
ontslagvergoeding.
Daarnaast vormt ook de hoogte van de ontslagvergoeding voor oudere
werknemers, die op latere leeftijd bij de werkgever in dienst zijn
getreden, gelegenheid tot discussie. De factor 'leeftijd' in de
kantonrechtersformule leidt volgens de Kring van Kantonrechters
soms tot te hoge vergoedingen. Het gaat dan om de toepassing van
het aantal 'gewogen' dienstjaren, wat inhoudt dat de dienstjaren
tussen het 40e en 50e levensjaar tellen voor 1,5 en de dienstjaren
na het 50e levensjaar voor 2.
Afgelopen maand heeft de Kring haar aanbevelingen omtrent
aanpassing van de kantonrechtersformule gepresenteerd. Naar
verwachting zal vanaf 1 januari 2009 met de aanbevelingen gewerkt
worden. Er heeft een verfijning in het aantal gewogen dienstjaren
plaatsgevonden. Het aantal dienstjaren tot de leeftijd van 35 jaar
telt voortaan voor 0,5, de dienstjaren tussen 35 en 45 jaar voor 1,
de jaren tussen 45 en 55 jaar voor 1,5 en alle jaren die een
werknemer na het 55e levensjaar heeft gewerkt tellen voor 2.
Hiermee wordt beoogd om meer aansluiting te zoeken bij de
verbeterde arbeidsmarktpositie van jongeren, terwijl de ouder
werknemer tegelijkertijd beschermd blijft.
De Kring van Kantonrechters wil in de C-factor voorts meer aandacht
geven aan bijzondere omstandigheden. Werknemers die werkzaam zijn
in een branche met een groot personeelstekort zouden minder
bescherming nodig hebben dan werknemers binnen sectoren waar veel
werkloosheid heerst. Ook zal meer rekening gehouden worden met een
eventuele slechte financiële positie van de werkgever.
Voorts zal er meer maatwerk komen voor werknemers voor wie het
pensioen in zicht komt. Bij deze werknemers zal bij de vaststelling
van de vergoeding rekening worden gehouden met de leeftijd waarop
zij naar verwachting met pensioen zouden gaan indien de
arbeidsovereenkomst voor die tijd niet zou zijn ontbonden.
Voor arbeidsovereenkomsten die binnen twee jaar worden ontbonden is
een aparte regeling opgenomen. Indien het gaat om een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin geen tussentijds
opzegbeding is opgenomen, dan is de vergoeding gelijk aan het
salaris over de resterende tijd van het dienstverband. In de andere
gevallen, wordt de vergoeding op de gebruikelijke wijze
berekend.
De aanbevelingen hebben reeds tot veel kritiek uit verschillende
hoeken geleid. De vraag of de Kring haar aanbevelingen, met het oog
op de economische crisis, niet beter op de lange baan had kunnen
schuiven, voert hierbij de boventoon.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Goed
nieuws! Lastenverlichting in ziekmeldingproces
Het wetsvoorstel "Wijziging van de Ziektewet,
het Burgerlijk Wetboek en andere wetten in verband met het
ziekmeldingproces" is aangenomen door zowel de Eerste als de Tweede
Kamer. De hierin opgenomen nieuwe regels voor ziekmelden gelden
vanaf 1 november 2008. Het gevolg is een lastenverlichting voor
werkgevers.
Redenen voor wetswijziging
De nieuwe wet bevat een aantal maatregelen die het proces van
ziekmelden verbeteren. Met name is beoogd de administratieve lasten
van werkgevers te verminderen. Aanleiding voor de verbeteringen
zijn de door het UWV ontvangen signalen over knelpunten bij de
uitvoering van de 13e-weeksmelding.
Feitelijke veranderingen
De belangrijkste wijziging is de vervanging van de huidige
13e-weeksmelding in de Ziektewet door de 42e-weeksmelding. Dit
betekent concreet een grote vermindering van het aantal
ziekmeldingen bij het UWV. Aangezien 13 weken van ziekte al erg
lang is, zal de meerderheid van de werknemers hersteld zijn voor de
42e week van ziekte.
Daarnaast is de verplichting om werknemers hersteld te melden aan
het UWV afgeschaft. Werkgevers melden hun werknemers vaak wel ziek
in de 13e week, maar vervolgens niet meer beter. Het komt dan ook
veelvuldig voor dat het UWV in de 42e week onnodig
herinneringsbrieven over de 1e-jaarsevaluatie zendt aan reeds
herstelde werknemers. Deze brief wordt nu in de 44e week verstuurd,
dus na de daadwerkelijke ziekmelding in de 42e week. De
herinneringsfunctie van de brief wordt op deze manier optimaal.
Deze wordt precies op dat moment verstuurd, waarop partijen
afspraken moeten gaan maken over de eerstejaarsevaluatie en het
eventueel voortzetten van de re-integratieinspanningen.
Verder verdwijnt de verlengde loondoorbetalingsverplichting bij een
te late ziekmelding door de werkgever. Deze verplichting wordt door
werkgevers als onevenredig zwaar ervaren. In plaats hiervan is een
bestuurlijke boete ingevoerd. Deze kan oplopen tot een maximum van
455 euro per werknemer. De hoogte van de boete is afhankelijk van
de termijn waarover de ziekmelding te laat is.
Voorts is de WIA-kennisgeving vereenvoudigd. Deze kennisgeving
houdt het volgende in: de zieke werknemer krijgt in de 20e
ziektemaand een brief van het UWV, waarin wordt gewezen op de
mogelijkheid een uitkering aan te vragen op basis van de WIA. Het
vervallen van de verplichte hersteldmelding brengt met zich mee dat
het UWV ook de reeds volledig herstelde werknemer deze brief
toestuurt. Om te voorkomen dat een WIA-aanvraagset onnodig wordt
toegestuurd, zal de brief enkel melding maken van de mogelijkheid
tot het aanvragen van de WIA-aanvraagset. Een afschrift hiervan zal
aan de werkgever worden gezonden.
Overgangsregels
Bovenstaande regels gelden vanaf 1 november 2008. De
werknemers die in de 13 weken voorafgaand aan de datum van
inwerkingtreding ziek zijn geworden, vallen binnen de nieuwe
regeling. Dit betekent concreet het volgende. Indien de werknemer
ziek is geworden vóór 1 augustus 2008 moet de werkgever de
werknemer ziek melden in de 13e week. Let op: hersteldmelden is
echter niet meer nodig. Indien de werknemer ná 1 augustus 2008 ziek
is geworden, hoeft de werkgever de werknemer pas uiterlijk 42 weken
na de eerste ziektedag ziek te melden bij het UWV.
Concrete gevolgen voor de werkgever
De wijziging in het ziekmeldingproces is goed nieuws voor
werkgevers. De wijziging zal er namelijk voor zorgen dat het aantal
verplichtingen bij ziekte voor werkgevers afneemt. Daarbij is de
sanctionering van het niet voldoen aan die verplichtingen verlaagd.
De wijziging heeft dus administratieve én financiële
lastenverlichting voor de werkgever tot gevolg.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Leidinggevenden
en kartelboetes: red jezelf?
Met ingang van 1 oktober 2007 is de
Mededingingswet gewijzigd. De Nederlandse Mededingingsautoriteit
(hierna: "NMa") mag nu niet alleen aan ondernemingen zelf maar ook
aan opdrachtgevers of feitelijke leidinggevenden - die binnen een
onderneming betrokken zijn geweest bij schending van de
Mededingingswet - persoonlijke boetes opleggen.
Personen die binnen een onderneming opdracht hebben gegeven tot, of
feitelijk leiding hebben gegeven aan een schending van het
mededingingsrecht, kunnen van de NMa een boete krijgen. Deze
schendingen bestaan uit kartelvorming of misbruik van een
machtspositie. De boete kan oplopen tot maar liefst 450.000 euro.
Daarnaast kan ook de onderneming voor schendingen van de
Mededingingswet een boete krijgen. Deze boete kan oplopen tot
maximaal 10% van de geconsolideerde omzet.
Let op 'clementiegevaar'!
De mededingingswet voorzag al voor de wijziging in de mogelijkheid
van het indienen van een clementieverzoek. Dit clementieverzoek
houdt in dat de clementieverzoeker schuld bekent en zijn volledige
medewerking verleent aan het onderzoek van de NMa in ruil voor
boete-immuniteit of boetevermindering.
Met de wijziging heeft de NMa het aantrekkelijk gemaakt voor
(ex-)feitelijk leidinggevenden of (ex-)opdrachtgevers om met een
clementieverzoek overtredingen te melden. Deze regeling kan echter
erg nadelig voor de onderneming uitpakken.
Het bijzondere van de nieuwe kartelregeling is namelijk, dat de
(betrokken) persoon of onderneming die als eerste melding doet van
een kartel, in beginsel de laagste boete krijgt of zelfs clementie
wordt verleend. De NMa heeft deze regeling in het leven geroepen om
te bevorderen dat (betrokken) personen of bedrijven zo snel
mogelijk uit eigen beweging kartels melden. Het nadeel van deze
regeling is echter, dat als een persoon in de onderneming bij de
NMa van zo'n kartel melding doet, die persoon wellicht clementie
kan krijgen, maar de onderneming daarmee opzadelt met mogelijk een
(enorme) boete.
Het moge duidelijk zijn dat deze 'amnestierace' de verhoudingen
binnen een onderneming behoorlijk onder druk kan zetten. Wat de
werkgever van de werknemer mag verwachten, maar ook wat tactisch
gezien verstandig is voor de werknemer die mededingingsrechtelijk
over de schreef is gegaan, zal van geval tot geval variëren.
Vanwege de nieuwigheid van deze wetswijziging zijn nog geen harde
adviezen te geven. Wel kunnen hoofdlijnen worden aangegeven.
Het is raadzaam om binnen de onderneming duidelijk te communiceren
over het kartelverbod en het verbod van misbruik van een
machtspositie. Werknemers die hiermee te maken kunnen krijgen
dienen van tevoren goed geïnformeerd te zijn over het
mededingingsrecht en de mogelijke risico's. Dit kan bijvoorbeeld
met een complianceprogramma dat toegesneden is op de
onderneming.
Daarnaast verdient het aanbeveling om, in de arbeidsovereenkomst
met een leidinggevende die onder deze regeling zou kunnen vallen,
een bepaling op te nemen waarin duidelijk wordt omschreven dat niet
mag worden meegewerkt aan kartels en indien de werknemer dat toch
doet, hij dan niet alleen het risico loopt op een persoonlijke
boete van de NMa, maar ook aansprakelijk wordt gesteld voor de
boete die de onderneming opgelegd kan krijgen.
De vakgroep Arbeidsrecht heeft samen met de vakgroep Europees- en
Mededingingsrecht voor u geanalyseerd welke gevolgen deze
ontwikkelingen hebben voor de onderneming en de relatie werknemer -
werkgever. Relevant bij deze analyse is hoe het risico op
NMa-boetes het beste opgevangen kan worden in een organisatie. Voor
meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met een
van onze collega's.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Te veel
betaald salaris: foutje, bedankt?
Het lijkt niet meer dan logisch: een
werkgever kan te veel betaald salaris terugvorderen van de
werknemer, omdat het onverschuldigd is betaald. Blijkens een
uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 19 juni 2008 kan de
concrete situatie echter meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat
de werknemer het volledige (te veel betaalde) bedrag moet
terugbetalen.
Feiten
In deze Amsterdamse zaak betrof het een werknemer die in
dienst is getreden bij een werkgever op basis van een werktijd van
38 uur per week. De werknemer heeft op 28 april 1995 hartklachten
gekregen en is gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. Sinds 1996
ontvangt de werknemer een gedeeltelijke WAO-uitkering. Op
doktersadvies en in overleg met de werkgever werkt de werknemer
vanaf 1 september 1999 nog maar 24 uur in de week. De werkgever had
een wettelijke en CAO-verplichting om het loon door te betalen op
basis van een 38-urige werkweek. Die verplichting is in september
1999 komen te vervallen, maar dat is binnen het bedrijf van de
werkgever ten onrechte door niemand opgemerkt. De werkgever heeft
vanaf september 1999 tot en met juli 2006 het salaris van de
werknemer betaald op basis van een 38-urige werkweek, hoewel hij
daartoe dus niet (meer) verplicht was. Bij brief van 26 juli 2006
en in een voorafgaand gesprek is de werknemer door de werkgever
geïnformeerd over de fout. Omdat de werknemer er niets voor voelde
om het door hem teveel ontvangen salaris (van 41.694,15 euro bruto)
aan de werkgever terug te betalen, heeft de werkgever de werknemer
in rechte betrokken om onverminderde terugbetaling van het teveel
betaalde salaris te verkrijgen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter acht terugbetaling van het volledige
bedrag in dit geval onaanvaardbaar. In plaats daarvan oordeelt hij
dat zowel de werkgever als de werknemer 50% van het onverschuldigd
betaalde salaris voor zijn rekening moet nemen.
Het beroep van de werknemer op de "redelijkheid en billijkheid"
wordt deels door de kantonrechter gevolgd. De verantwoordelijkheid
voor de fout van de werkgever ligt in de eerste plaats bij de
werkgever zelf. Dat zeven jaar lang het salaris is aangevuld tot
een bedrag behorend bij een 38-urige werkweek ligt in de
risicosfeer van de werkgever. Daar tegenover staat echter dat de
werknemer er niet op had mogen vertrouwen dat hij tot in de lengte
van dagen voor 38 uur per week zou worden betaald. Het had op de
weg van de werknemer gelegen om de situatie aan te kaarten bij de
werkgever. De werknemer voerde bij de kantonrechter tevens het
verweer dat de vordering van de werkgever ten aanzien van de
periode vóór 27 november 2001 was verjaard. De kantonrechter gaat
hier niet in mee. Relevant voor de aanvang van de verjaring is niet
het tijdstip van betaling, maar het tijdstip waarop de werkgever
met de vordering bekend is geworden. In dit geval ontdekte de
werkgever de fout in 2006, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar
vanaf dat moment is gaan lopen.
Tip
Alertheid aan de kant van de werkgever is geboden. Gelet
op het oordeel van de Kantonrechter Amsterdam doen werkgevers er
verstandig aan om in hun arbeidsovereenkomsten en/of
arbeidsvoorwaardenreglementen op te nemen dat de werknemer - in het
geval dat hij onverschuldigde bedragen van de werkgever ontvangt -
gehouden is tot onverkorte terugbetaling hiervan.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Grijze haren van
het pensioenbeding
Steeds meer pensioengerechtigden kiezen
ervoor om langer door te werken. Ze zijn vitaler en actiever dan
hun leeftijdsgenoten vijftig jaar geleden en voelen er dan ook vaak
niets voor om met pensioen te gaan. De overheid riep reeds in 2004
de regiegroep 'Grijs werkt' in het leven, teneinde de
arbeidsparticipatie van ouderen te stimuleren. Kortom, dat grijs
blijft doorwerken is aan de orde van de dag.
In veel individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten is een
zogenaamd pensioenbeding opgenomen. Een dergelijk beding houdt in
dat het dienstverband automatisch ten einde komt bij het bereiken
van de pensioengerechtigde leeftijd. De meeste werkgevers gaan
ervan uit dat, wanneer een pensioenbeding van toepassing is, het
dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd.
Dat deze aanname wat voorbarig is volgt uit een uitspraak van de
Kantonrechter Amsterdam. Deze besliste recentelijk dat het
dienstverband niet automatisch eindigt bij de pensioengerechtigde
leeftijd, ook niet wanneer dit uitdrukkelijk is overeengekomen door
middel van een pensioenbeding.
In deze kwestie betrof het een werkneemster die in 1985 in dienst
trad bij de werkgever en laatstelijk werkzaam was op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zowel in de individuele
als in de van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst was
er een pensioenbeding opgenomen. De werkneemster was echter
geenszins voornemens het werk neer te leggen op het moment dat zij
de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. De kantonrechter besliste
in het voordeel van werkneemster: het dienstverband was niet van
rechtswege geëindigd en de werkneemster mocht weer gewoon aan het
werk.
Het overeengekomen pensioenbeding achtte de kantonrechter niet
geldig. Een beding met een dergelijke strekking is volgens hem niet
verenigbaar met het uitgangspunt dat een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen. Ook is het
volgens de kantonrechter niet mogelijk dat partijen bij het aangaan
van het dienstverband, reeds afspreken dat het in overleg eindigt
op een vooraf bepaalde datum.
Een werkgever moet zich dus realiseren dat een pensioenbeding
wellicht helemaal niet geldig is en dat het dienstverband met een
oudere werknemer niet automatisch eindigt bij het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd. Indien de werknemer wenst door te
werken na de pensioendatum, terwijl de werkgever een beëindiging
van de arbeidsovereenkomst wenst, zal de laatste zich dienen te
wenden tot de kantonrechter of de CWI. Via ontbinding of
rechtsgeldige opzegging zal de werkgever er zeker van zijn dat het
dienstverband ook daadwerkelijk eindigt op de pensioendatum.
Kortom, het is opletten geblazen met werknemers die tegen hun
pensioenleeftijd zitten. Grijs lijkt namelijk helemaal niet van
plan zich terug te trekken achter de geraniums; zeker niet in deze
tijd van financiële crisis.
Inhoudsopgave
