De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Geen
recht op loon bij alcohol- en drugsverslaving
Op 14 september 2007 heeft de Kantonrechter Gouda geoordeeld dat
een werknemer die langdurig alcohol en drugs gebruikt, geen recht
heeft op loon indien hij door het gebruik arbeidsongeschikt is
geraakt.
De werknemer had zich in december 2006 ziek gemeld. Nadat de
werkgever vernam dat de oorzaak van de ziekmelding van de werknemer
was gelegen in een alcohol- en drugsverslaving, zette hij de
betaling van het loon aan de werknemer per direct stop. De
werkgever ging weer over tot betaling van het loon nadat de
werknemer het werk (gedeeltelijk) had hervat. De werknemer startte
een kort geding waarin hij het loon vorderde over de periode dat
hij ziek was geweest en geen loon had ontvangen. Hij beriep zich
hierbij op het feit dat psychische factoren de oorzaak waren van
zijn alcohol- en drugsgebruik.
Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub a BW heeft een werknemer geen
recht op loondoorbetaling tijdens ziekte indien de ziekte door zijn
opzet is veroorzaakt. De opzet van de werknemer moet zijn gericht
op het arbeidsongeschikt worden. De kantonrechter oordeelt in deze
zaak dat de verslaving aan alcohol en drugs als gevolg waarvan de
werknemer ziek is geworden en enkele maanden niet heeft kunnen
werken, opzet oplevert in de zin van de wet, althans een met opzet
gelijk te stellen ernstige mate van schuld. De door de werknemer
gestelde psychische problemen (die de werknemer overigens niet
nader had onderbouwd), kunnen volgens de kantonrechter geen
rechtvaardiging opleveren voor de verslaving, hoe ernstig deze
problemen ook (kunnen) zijn. Indien de werknemer inderdaad
psychische problemen kende, had hij deskundige hulp moeten zoeken
en wellicht medicijnen kunnen innemen. Men raakt pas verslaafd aan
alcohol en/of drugs na langdurig en veel gebruik van deze middelen,
aldus de kantonrechter. De werknemer heeft volgens de kantonrechter
bij volle bewustzijn zelf gekozen voor een aanzienlijk en langdurig
gebruik van alcohol en drugs. De werknemer dient dan ook het risico
te dragen van dit langdurig gebruik. De kantonrechter wijst de
vordering van de werknemer tot betaling van het loon af.
Deze uitspraak is opmerkelijk omdat door rechters zelden wordt
geoordeeld dat sprake is van 'opzettelijk veroorzaken van ziekte'.
Het is vrijwel onmogelijk voor een werkgever om aan te tonen dat de
opzet gericht is op het arbeidsongeschikt worden. Zo kan
opzettelijk risicovol gedrag, zoals sportbeoefening (bijv.
bergbeklimmen, autoracen, skiën, etc.) of het ondergaan van een
"make-me-beautiful"-operatie, niet tot verlies van de aanspraak op
loondoorbetaling leiden.
Toekomstige rechtspraak zal (moeten) uitwijzen of met de uitspraak
van de Kantonrechter Gouda daadwerkelijk een andere koers is
ingezet. Het is onze inschatting dat de uitspraak geen of weinig
navolging zal krijgen omdat overmatig alcohol- en/of drugsgebruik
zelden zal zijn gericht op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid.
Wij zullen de rechtspraak nauwlettend volgen voor u.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Hoge vergoeding bij weigering deelname aan
mediation
De Kantonrechter Amersfoort heeft onlangs aan een werknemer een
hoge vergoeding (C=1,5) toegekend, omdat de werkgever niet was
ingegaan op de suggestie van het UWV om een mediationtraject te
volgen. Volgens de kantonrechter was hierdoor de noodzaak tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst grotendeels aan de werkgever
te wijten.
Mediation is bemiddeling door een derde (de mediator) bij het
oplossen van geschillen tussen partijen. De mediator laat partijen
naar een oplossing voor hun geschil zoeken. De belangrijkste
voorwaarde voor mediation is dat deze op basis van vrijwilligheid
plaatsvindt. Uit jurisprudentie blijkt echter dat bij
arbeidsconflicten vaak geen sprake is van mediation op basis van
vrijwilligheid. De kantonrechter laat zijn oordeel geregeld
afhangen van de reactie van de werkgever of de werknemer op een -
al dan niet door de kantonrechter gedaan - voorstel voor mediation.
Dit leidt er veelal toe dat indien de werkgever zijn medewerking
aan mediation weigert, de vergoeding hoger wordt en indien de
werknemer zijn medewerking aan mediation weigert, de vergoeding
lager uitvalt. De werkgever respectievelijk de werknemer hebben
volgens de rechter niet voldoende gedaan om de verstoorde relatie
te herstellen, wanneer zij niet willen meewerken aan
mediation.
Uit het bovenstaande blijkt dat partijen in een arbeidsconflict min
of meer worden gedwongen om deel te nemen aan een mediationtraject.
Doen zij dat niet, dan voelen zij dit in hun portemonnee. Uiteraard
kan mediation in een aantal gevallen uitkomst bieden en is het
daarom vaak het proberen waard. Er zijn echter ook situaties
denkbaar waarin de verhoudingen dusdanig zijn verstoord dat vooraf
al vaststaat dat mediation zinloos is. Een voorbeeld uit de
rechtspraak is de volgende situatie. De werknemer wilde op korte
termijn enkele weken op vakantie. De werkgever verleende daarvoor
geen toestemming en er ontstond een arbeidsconflict. Vervolgens
meldde de werknemer zich ziek. De werkgever bood de werknemer
verschillende keren de gelegenheid het werk te hervatten en maakte
de werknemer zijn excuses. Uiteindelijk heeft de werknemer de
kantonrechter om ontbinding verzocht. De Kantonrechter Hilversum
vond dat in dat geval niet van de werkgever kon worden verwacht dat
hij een mediator inschakelde omdat de werknemer op geen enkel
moment had aangegeven daadwerkelijk bereid te zijn om zijn
werkzaamheden te hervatten.
Uitspraken zoals de laatstgenoemde zijn zeldzaam. Veel rechters
achten het feit dat geen mediationtraject is gevolgd - wanneer dit
is voorgesteld - reeds voldoende om aan te nemen dat er niet
genoeg is gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen. Het is voor
een werkgever die geconfronteerd wordt met een arbeidsconflict dan
ook verstandig altijd deel te nemen aan mediation wanneer dit wordt
voorgesteld door bijvoorbeeld het UWV, de bedrijfsarts of de
werknemer zelf. Alleen al het feit dát een werkgever deelneemt aan
een mediationtraject werkt in de regel in zijn voordeel bij de
rechter.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Managementovereenkomst of toch een arbeidsovereenkomst?
Recent heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen dat ziet op
de vraag wanneer een overeenkomst van opdracht gezien moet worden
als een arbeidsovereenkomst, met alle onvoorziene fiscale en
financiële gevolgen van dien.
De tendens is dat hoogopgeleide mensen steeds vaker de voorkeur
geven aan een opdrachtovereenkomst in plaats van een
arbeidsovereenkomst. Men treedt in dat geval niet als werknemer in
dienst, maar sluit als zelfstandige een managementovereenkomst (een
overeenkomst van opdracht) met dit bedrijf.
Wat speelde er in bovengenoemde zaak? Stichting Thuiszorg Rotterdam
had een managementovereenkomst gesloten met een management B.V. Met
het sluiten van deze managementovereenkomst beoogden partijen onder
het afdragen van de pensioenpremies uit te komen. De management
B.V. had haar directeur te werk gesteld bij Thuiszorg Rotterdam in
de hoedanigheid van algemeen directeur. Stichting Pensioenfonds
PGGM had Thuiszorg Rotterdam aangesproken op niet afgedragen
pensioenpremies ten behoeve van de directeur. Volgens PGGM was er
sprake van een arbeidsovereenkomst, zodat deze relatie onder de
werking viel van de Wet verplichte deelneming in een
pensioenfonds.
De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat bij de beantwoording van
de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, niet
alleen de partijbedoeling van belang is, maar ook de wijze waarop
zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en
aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Hoge Raad oordeelt
vervolgens dat er sprake is van een gezagsverhouding en dat de
directeur de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten. Verder
moeten de betalingen die Thuiszorg Rotterdam heeft verricht,
beschouwd worden als een tegenprestatie voor de verrichte
werkzaamheden. Op grond van de feiten en omstandigheden komt de
Hoge Raad dan ook tot het oordeel dat tussen Thuiszorg Rotterdam en
de directeur sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Uit deze uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de bedoeling van
partijen van doorslaggevende betekenis is, maar dat ook de
uitvoering door partijen een belangrijke rol speelt.
Voor een arbeidsovereenkomst moet er sprake zijn van een
gezagsrelatie tussen partijen. Verder moet de "werknemer" een
vergoeding (loon) ontvangen voor zijn prestatie en moet hij zijn
arbeid persoonlijk verrichten. Deze aspecten mogen geen onderdeel
uitmaken van (de uitvoering van) de managementovereenkomst. Als
opdrachtgever moet u hiervoor waken, zo blijkt uit de uitspraak van
de Hoge Raad. Indien bij de feitelijke uitvoering van de
managementovereenkomst aspecten van een arbeidsovereenkomst aan de
orde zijn, is het mogelijk dat een rechter in een procedure
oordeelt dat er - ondanks de bedoeling van partijen - toch sprake
is van een arbeidsovereenkomst met alle aanspraken en
werknemersbescherming die de wet de werknemer biedt.
Let op: Ook in het geval er géén sprake is van een
arbeidsovereenkomst dient de opdrachtgever ervoor te waken dat de
opdrachtnemer voor meer dan twee opdrachtgevers werkzaamheden
verricht. Immers, voldoet de opdrachtnemer namelijk niet aan deze
eis, dan heeft, ondanks het feit dat geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst, dit toch arbeidsrechtelijke consequenties op
grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ("BBA")
tot gevolg. Dit betekent dat u de overeenkomst met de opdrachtnemer
pas kunt opzeggen nadat de CWI u hiervoor toestemming heeft
verleend. Oplettendheid blijft dus meer dan geboden. Voor meer
informatie kunt u contact opnemen met één van onze
redactieleden.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Kennelijk
onredelijke opzegging door een werknemer
Een beroep op een kennelijk onredelijk ontslag wordt in de regel
met name door de werknemer gedaan. Uit een recente uitspraak van de
Kantonrechter Breda blijkt echter dat ook een werkgever succesvol
een beroep op deze bepaling kan doen.
Wanneer de werkgever een opzegging van de arbeidsovereenkomst van
de werknemer inhoudelijk wil toetsen kan hij zich beroepen op het
artikel omtrent de kennelijk onredelijke opzegging (artikel 7:681
lid 3 BW). Met kennelijk wordt bedoeld dat de onredelijkheid voor
een ieder duidelijk moet zijn. In de wet wordt een niet-limitatieve
opsomming gegeven wat onder kennelijk onredelijkheid valt.
Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal onder
meer kennelijk onredelijk geacht worden wanneer deze geschiedt
zonder opgave van redenen, onder opgave van een voorgewende of
valse reden of wanneer de gevolgen van de opzegging voor de
werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de
werknemer bij de opzegging. Met een voorgewende reden wordt gedoeld
op een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, met
een valse reden wordt gedoeld op een niet bestaande reden.
De geringe jurisprudentie betreffende een kennelijk onredelijke
opzegging door de werknemer bewijst dat een werkgever nog maar
zelden een beroep hierop heeft gedaan. Echter, op 20 juni 2007
oordeelde de Kantonrechter Breda dat sprake was van een kennelijk
onredelijke opzegging door een werknemer. De werkneemster was sinds
2001 in dienst bij een psychologenmaatschap in de functie van
orthopedagoog en zegde onverwachts en tussentijds haar
dienstverband op. Nu de werkgever dusdanig geïnvesteerd had in de
werkneemster en in de veronderstelling was dat zij nog minimaal
twee jaar bij de werkgever werkzaam zou zijn, vorderde de werkgever
€ 20.000,- bruto wegens een kennelijk onredelijke opzegging door de
werkneemster.
De kantonrechter oordeelde dat de werkneemster onder opgave van een
voorgewende reden van haar arbeidsovereenkomst af probeerde te
komen: terwijl ze zicht had op een nieuwe baan, wendde ze een
verstoring van de arbeidsrelatie voor. Vanwege de financiële
investeringen in de werkneemster, zouden de gevolgen voor de
werkgever voorts te ernstig zijn vergeleken met het belang van de
werknemer bij de opzegging. Hierbij speelde tevens mee dat de
werkneemster meer rekening met de belangen van de werkgever had
behoren te houden. Door haar arbeidsovereenkomst direct na
afronding van haar opleiding op te zeggen, had de werkneemster deze
belangen volgens de kantonrechter onvoldoende gerespecteerd.
Vooralsnog lijkt het leeuwendeel van werkgevers onbekend met de
mogelijkheid een beroep te doen op de kennelijk onredelijke
opzegging. Dat een dergelijk beroep evenwel kan lonen, met name
indien er (financieel) in de werknemer is geïnvesteerd, blijkt uit
de hierboven behandelde uitspraak van de Kantonrechter Breda.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Drugsgebruik in privétijd levert ontslag op staande voet
op
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 september 2007 geoordeeld
dat het gebruik van verdovende middelen door de werkneemster in
privétijd ontslag op staande voet oplevert.
De feiten waren als volgt. De werkneemster was werkzaam als
serveerster in een hotel / casino op Aruba. Het casino voerde een
zeer streng anti-drugsbeleid. In het kader van dit anti-drugsbeleid
had de werkneemster een "Drug-Free Workplace Policy"-training
gevolgd, waarbij zij een verklaring had ondertekend dat zij
aanvaardde dat een positieve alcohol- of drugstest een reden voor
ontslag zou kunnen opleveren. Op enig moment moest de werkneemster
een drugstest ondergaan in het kader van het anti-drugsbeleid van
het casino. Zij testte positief op cocaïne. De werkneemster
weigerde hierop deelname aan een rehabilitatieprogramma, waarna het
casino haar op staande voet ontsloeg.
De Hoge Raad overweegt dat door het ondertekenen van genoemde
verklaring werkneemster te kennen heeft gegeven dat zij het strenge
anti-drugsbeleid van werkgever goed heeft begrepen, in die zin dat
een positieve test tot ontslag zou kunnen leiden (ongeacht of het
gebruik een negatief effect heeft op het werk). De werkneemster
aanvaardde - aldus de Hoge Raad - dat cocaïnegebruik ook in
de privésfeer tot ontslag kan leiden. Verder oordeelt de Hoge Raad
dat bij de afweging van het belang van de werkneemster om in haar
vrije tijd cocaïne te gebruiken tegenover het belang van het casino
bij het behoud van haar goede naam meer gewicht moet worden
toegekend aan het belang van het casino dan aan dat van de
werkneemster.
Het arrest van de Hoge Raad is interessant. Cocaïnegebruik in de
privésfeer kan tot ontslag op staande voet leiden, ongeacht of het
gebruik een negatief effect heeft op het werk. Dat lijkt tamelijk
ver te gaan. In de Arubaanse zaak ging het weliswaar om een
werkgever die op voorhand door beleid had aangegeven van diens
werknemers geen drugsgebruik te tolereren, hetgeen bij de
werknemers ook bekend was danwel in ieder geval kon zijn en in het
licht van de representatieve functie van de betreffende
werkneemster ook kon worden verwacht. De vraag rijst uiteraard
hoever de invloed van een werkgever kan en mag zijn in de
privésfeer van werknemers. In het verleden zijn er al rechterlijke
uitspraken geweest over werkgevers die zich gingen bemoeien met het
lichaamsgewicht, de geloofsovertuiging etc. van werknemers. Het
laat zich aanzien dat er de komende jaren steeds meer uitspraken
zullen komen waarin vermenging plaatsvindt tussen het professionele
en privéleven van werknemers en werkgevers. Wij zullen u uiteraard
van de ontwikkelingen op de hoogte houden.
Inhoudsopgave
