De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Een werknemer met twee
banen
Een werknemer heeft twee banen naast elkaar. Als gevolg
hiervan overschrijdt hij het in de Arbeidstijdenwet (ATW)
toegestane aantal arbeidsuren per week. De werkgever mag echter het
aantal arbeidsuren niet eenzijdig verminderen, zo blijkt uit een
uitspraak van de Kantonrechter Nijmegen.
Een werknemer die bij verschillende werkgevers werkzaamheden
verricht, is op grond van de ATW verplicht zijn werkgevers te
informeren over zijn arbeidstijden. Werkgevers hebben zo de
mogelijkheid om de werkzaamheden van de werknemer zodanig te
organiseren dat de maximale arbeidstijd niet wordt overschreden. De
betrokken werkgevers zijn ieder afzonderlijk verantwoordelijk voor
het naleven van de voorschriften uit de ATW. Indien de normen uit
de ATW worden overschreden, kunnen zij allebei hoge boetes
krijgen.
In de Nijmeegse zaak speelde het volgende. De werknemer had twee
volledige banen: hij was 32 uur werkzaam bij de ene werkgever en 38
uur per week bij een andere werkgever. Hierdoor overschreed hij het
in de ATW toegestane aantal arbeidsuren per week.
Op enig moment heeft een van de werkgevers de werknemer verzocht om
binnen een week een van zijn arbeidsovereenkomsten zodanig te
wijzigen dat het gemiddeld aantal totale arbeidsuren per week niet
meer boven de 40 uur uit zou komen. Aangezien de werknemer niet
akkoord ging met het voorstel tot wijziging van de arbeidsduur,
heeft de werkgever eenzijdig de arbeidsduur van de werknemer
teruggebracht naar 8 uur per week en enkele weken hierna naar 2 uur
per week. Op deze manier overschreed de werknemer in combinatie met
zijn andere dienstverband van 38 uur per week de normen uit de ATW
niet meer.
De werknemer heeft vervolgens in kort geding uitbetaling van zijn
volledige salaris gevorderd. De kantonrechter oordeelde dat in een
situatie als deze het goed werkgeverschap met zich meebrengt dat de
werkgever in overleg treedt met de werknemer en de andere werkgever
om tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing te komen. In
dit geval had de werkgever enkel de werknemer een week de tijd
gegeven om zijn arbeidsduur bij één van zijn werkgevers te
verminderen. Het eenzijdig terugbrengen van de arbeidsduur na
afwijzing van dit voorstel lijkt dan ook op een verkapt ontslag. De
kantonrechter gaf aan dat overschrijding van de normen van de ATW
niet van rechtswege de geldigheid van een tussen partijen gesloten,
geldige arbeidsovereenkomst beïnvloedt. De kantonrechter oordeelde
dan ook dat de werkgever gehouden was het loon op basis van een
32-urige werkweek te betalen. De rechter achtte hierbij onder meer
van belang dat de werknemer in financiële nood zou komen door
eenzijdige aanpassing van de arbeidsduur van de werkgever omdat
zijn hypotheek was gebaseerd op het inkomen uit twee
dienstbetrekkingen.
De werkgever heeft het na deze teleurstellende uitspraak over een
andere boeg gegooid en hij heeft een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst ingediend op basis van een verstoorde
arbeidsverhouding. De kantonrechter oordeelde in deze procedure dat
niet van de werkgever verlangd kan worden dat deze de
arbeidsovereenkomst laat voortbestaan, gelet op de verplichtingen
die voortvloeien uit de ATW. Hij heeft de arbeidsovereenkomst
zonder toekenning van een vergoeding ontbonden.
Gezien het bovenstaande is het, in het geval dat uw werknemer door
zijn tweede baan de arbeidstijdennormen uit de ATW overschrijdt,
aan te raden om eerst in overleg te treden met de werknemer en de
andere werkgever om tot een oplossing te komen. Indien de werknemer
zijn arbeidsduur niet vrijwillig wil aanpassen, bent u volgens de
kantonrechter Nijmegen niet gerechtigd de arbeidsduur eenzijdig aan
te passen. Eén zwaluw maakt echter nog geen zomer. Het is dan ook
nog maar de vraag of deze uitspraak navolging zal krijgen in de
rechtspraak. Wat daar ook van zij, in dergelijke gevallen kunt u
altijd overwegen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te
verzoeken.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
MKB wil werknemers zelf laten opdraaien voor
ziekteverzuim
Als het aan MKB-Nederland ligt, wordt de
loondoorbetalingsplicht bij ziekte afgeschaft indien sprake is van
verzuimsituaties die bestempeld kunnen worden als 'sociale
risico's' (bijvoorbeeld sportblessures en cosmetische ingrepen
zonder medische noodzaak). De organisatie heeft een lijst
samengesteld met verzuimoorzaken die niet langer voor rekening van
werkgevers zouden moeten komen. Of het voorstel haalbaar is, is
maar zeer de vraag. Wel zijn er mogelijkheden om werkgevers
enigszins tegemoet te komen.
Ons huidig wettelijk systeem verzet zich tegen het plan van
MKB-Nederland. Slechts indien de ziekte opzettelijk is veroorzaakt,
is er geen aanspraak op doorbetaling van het loon. Vereist is dat
de opzet van de werknemer gericht moet zijn op het ziek worden. Met
andere woorden: de werknemer moet zich met zijn handelwijze
uitsluitend tot doel hebben gesteld om ziek te worden. Dit zal in
de regel nooit het geval zijn. De werknemer die op wintersport zijn
been breekt zal zeker niet het einddoel hebben gehad om ziek te
worden.
Het zware begrip 'opzet' is niet bij toeval in de wet opgenomen. De
wetgever heeft hiermee willen aangeven dat voor uitsluiting van het
recht op loon meer nodig is dan enkel risicovol gedrag. Werknemers
die bepaalde risico's niet uit de weg gaan, mogen niet uitgezonderd
worden van het recht op loon. Het plan van MKB-Nederland is dan ook
niet alleen in strijd met de wet, maar druist ook volledig in tegen
de bedoeling van de wetgever.
Bovendien bepaalt de wet expliciet dat van de wettelijke aanspraak
op loon bij ziekte (lees: 70% van het loon gedurende 104 weken)
niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Ook niet in
een CAO. Daarnaast mag niet ten nadele van de werknemer worden
afgeweken van het opzetbegrip uit de wet. Het is dus niet mogelijk
om dit begrip in een onderlinge afspraak, arbeidsovereenkomst of
CAO te versoepelen. Het is dan ook de vraag hoe MKB-Nederland het
plan wil bewerkstelligen. Hiervoor zou op zijn minst een drastische
wetswijziging nodig zijn. Het is echter af te vragen of het
überhaupt mogelijk is hiervoor een sluitende en allesomvattende
wetsbepaling te maken.
De onvrede van werkgevers is heel goed in te denken. Er zijn legio
situaties denkbaar dat eenieder de mening is toegedaan dat het
onredelijk is dat de werkgever opdraait voor het loon. Bijvoorbeeld
een werknemer die met alcohol op achter het stuur een ongeluk
krijgt en hierdoor arbeidsongeschikt raakt. De 'winst' voor de
werkgever in dergelijke gevallen kan zitten in het (niet) aanvullen
van de wettelijke aanspraak op loon. Partijen kunnen namelijk wel
bij de arbeidsovereenkomst of CAO afspreken dat de werkgever de
wettelijke aanspraak op loon (wel of niet) zal aanvullen tot een
hoger percentage van het loon dan 70%. Partijen zijn daarbij tevens
gerechtigd voorwaarden te stellen met betrekking tot de toekenning
van een dergelijke (extra) aanspraak. Dit was in 2006 aan de orde
in een kwestie bij het Gerechtshof Arnhem. In die zaak, die
overigens de media heeft gehaald, was in de CAO bepaald dat bij
'schuld of toedoen' de werknemer geen recht had op een aanvulling
bij ziekte. Dit begrip is vele malen lichter dan het begrip
'opzet'. Voor schuld of toedoen is namelijk slechts vereist dat de
werknemer een relevant verwijt kan worden gemaakt. In deze kwestie,
waar de werknemer arbeidsongeschikt was geworden door een
sportblessure, hoefde de werkgever de CAO-aanvulling niet te
betalen. De Hoge Raad heeft inmiddels het arrest van het hof
bekrachtigd.
Werkgevers doen er dan ook verstandig aan om, al dan niet bij CAO,
afspraken te maken over het recht op een aanvulling bij ziekte. Dit
zou zo ver mogen gaan dat bijvoorbeeld wordt bedongen dat een
werknemer geen recht op een aanvulling heeft indien sprake is van
een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak. Dergelijke
afspraken zouden ook nog eens preventief kunnen werken. Als
werknemers weten dat risicovol gedrag loonderving betekent, kijken
ze wellicht beter uit.
Nu afwijking van de wettelijke loonaanspraak bij ziekte niet
mogelijk is, is het voorstel van MKB-Nederland niet haalbaar.
Werkgevers zouden in de aanvullingssfeer afspraken moeten maken met
betrekking tot de door MKB-Nederland bedoelde verzuimsituaties.
Hoewel niet iedere werkgever een aanvulling kent, zijn wij toch van
mening dat bij een wettelijk systeem waar nu eenmaal loon moet
worden betaald over periodes van ziekte, aan de oorzaak waarvan de
werkgever part noch deel heeft, dit alvast een stapje in de goede
richting is.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Wanneer is een concurrentiebeding 'schriftelijk
aangegaan'?
Is ondertekening van een document waarin wordt verwezen
naar aangehechte arbeidsvoorwaarden voldoende om te spreken van een
'schriftelijk aangegaan' concurrentiebeding? In zijn arrest van 28
maart 2008 liet de Hoge Raad zich hierover uit.
Waar ging het in deze zaak om? Een werknemer is op 1 april 1987 als
assistent-accountant in dienst getreden bij een accountantskantoor.
Bij brief van 12 december 1997 heeft zijn werkgever hem een
vernieuwd exemplaar van zijn arbeidsvoorwaarden toegezonden. Hij
werd daarin verzocht een kopie van de brief te retourneren waarin
hij verklaart akkoord te gaan met de nieuwe arbeidsvoorwaarden. De
werknemer heeft aan dit verzoek voldaan. In artikel 27 van deze
nieuwe arbeidsvoorwaarden was (opnieuw) een concurrentiebeding
opgenomen, welke hem gedurende twee jaar na beëindiging van zijn
dienstverband verbood concurrerende activiteiten te
ondernemen.
Op 28 februari 2006 heeft de werknemer zijn dienstverband bij het
accountantskantoor beëindigd, waarop hij vervolgens in dienst is
getreden bij een concurrerende werkgever. Voor aanvang van zijn
werkzaamheden aldaar, heeft zijn voormalige werkgever hem echter op
de overtreding van een voor hem geldend concurrentiebeding
gewezen.
De werknemer stelde zich op het standpunt dat het
concurrentiebeding niet geldig was aangegaan. Het
schriftelijkheidsvereiste uit artikel 7:653 BW zou namelijk
inhouden, dat hij het concurrentiebeding zelf had moeten
ondertekenen, dan wel dat hij in het ondertekende document
expliciet had moeten worden gewezen op het concurrentiebeding in de
bijlage.
De Hoge Raad wijst er allereerst op dat in het
schriftelijkheidsvereiste een bijzondere waarborg is gelegen dat de
werknemer de consequenties van het - voor hem bezwarende -
concurrentiebeding goed heeft overwogen. Wordt in een
arbeidsovereenkomst (of in een brief) verwezen naar bijgevoegde
schriftelijke arbeidsvoorwaarden - waaronder een concurrentiebeding
- en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die
arbeidsovereenkomst (of die brief) akkoord met die
arbeidsvoorwaarden, dan is volgens de Hoge Raad aan dit
schriftelijkheidsvereiste voldaan. Voor de geldigheid van het
concurrentiebeding is niet vereist dat de bijgevoegde
arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin
is vereist dat de brief met de akkoordverklaring uitdrukkelijk naar
de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Aan het
schriftelijkheidsvereiste is niet voldaan in gevallen waarin de
bijlage niet in schriftelijke vorm bij het document is bijgevoegd,
tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij met het
concurrentiebeding instemt.
Kortom, bij het schriftelijk overeenkomen van een
concurrentiebeding kunt u in het door de werknemer ondertekende
document volstaan met een verwijzing naar arbeidsvoorwaarden in een
schriftelijke bijlage (denk bijvoorbeeld aan een personeelsgids),
mits deze bijlage bij het eerder genoemde document is
gevoegd.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Telewerken
Thuiswerken is hot. In een recent onderzoek
van de FNV gaf 44 procent van de ondervraagde werknemers aan
regelmatig op een andere plek dan op kantoor te werken. In totaal
doet 32 procent aan telewerken. Reden dus om deze vorm van werken
eens onder de juridisch loep te nemen.
Telewerken is het flexibel maken van werk naar plaats en tijd
waarbij gebruik wordt gemaakt van informatie- en
communicatietechnologie. Telewerken is géén recht van de werknemer.
De werknemer dient hiervoor toestemming te vragen aan zijn
werkgever, die het vervolgens vrij staat dit verzoek toe te kennen
dan wel af te wijzen.
Op telewerken is de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing. Dit
heeft onder meer tot gevolg dat de werkgever een
risico-inventarisatie en evaluatie dient op te stellen. Hieruit
dient onder meer te blijken welke risico's de arbeid voor de
werknemer met zich mee brengt en of het betreffende werk en de
werkplek wel voor telewerken geschikt zijn. Bovendien dient in deze
inventarisatie aandacht te worden besteed aan het goed en veilig
gebruik maken van arbeidsmiddelen.
Voorts dient de werkgever zorg te dragen voor een ergonomisch
verantwoorde werkplek. Ook een goede voorlichting aan werknemers
verschaffen omtrent de geïnventariseerde risico's is een must.
Houdt de werkgever zich hier niet aan, dan loopt hij het risico
aansprakelijk te worden gehouden voor de schade die een werknemer
in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit blijkt uit een
uitspraak van het Hof Amsterdam van 7 september 2006.
In deze zaak had werkneemster haar werkzaamheden gedeeltelijk
vanuit huis verricht. Werkgever had hiervoor aan werkneemster een
computer ter beschikking gesteld. Werkneemster had zelf van een
oude deur een bureau gemaakt en een stoel aangeschaft. Kort na
indiensttreding is werkneemster uitgevallen met RSI klachten. Zij
stelde haar werkgever voor de schade die zij dientengevolge leed
aansprakelijk. Het hof oordeelde dat werkgever voldoende
zeggenschap had over de thuiswerkplek en dat hij niet had gezorgd
voor een voldoende ergonomische inrichting daarvan. Bovendien had
werkgever werkneemster onvoldoende voorlichting gegeven over de
risico's verbonden aan langdurig beeldschermwerk en een goede
werkhouding. Het hof stelde werkgever dan ook aansprakelijk voor de
schade van werkneemster.
Hoe kunt u als werkgever nu controleren of de werknemer het werk
thuis wel naar behoren uitvoert? U kunt immers niet met eigen ogen
zien waar de werknemer mee bezig is. Het plaatsen van camera's in
het huis van de werknemer is, zelfs met toestemming van de
werknemer, niet toegestaan aangezien werkgever dan inbreuk maakt op
de persoonlijke levenssfeer van werknemer. Het uitgangspunt van
telewerken is dan ook vertrouwen. Het verdient daarbij aanbeveling
om met de werknemer goede afspraken te maken omtrent de te behalen
resultaten.
Gelet op het voorgaande adviseren wij u dan ook om de
thuiswerkafspraken met uw werknemers schriftelijk vast te leggen in
een telewerkrichtlijn. Hierin kunnen bepalingen over bijvoorbeeld
de bereikbaarheid, de te behalen doelstellingen en de inrichting
van de werkplek worden opgenomen. Ook kan worden aangegeven dat het
thuiswerken niet als kinderopvang mag worden gebruikt.
Verder doet u er verstandig aan een ICT-gebruikersrichtlijn op te
stellen. Hierin kunnen voorwaarden omtrent het gebruik van de door
de werkgever ter beschikking gestelde ICT worden opgenomen.
Ook verdient het aanbeveling om uw verzekering te controleren. Dekt
uw verzekering de schade die u lijdt als gevolg van het feit dat
werknemer zijn werkzaamheden thuis verricht? Is de schade aan uw
apparatuur gedekt op het moment dat er bij werknemer wordt
ingebroken of er brand uit breekt?
Mocht u op voorhand niet kunnen overzien, welke problemen te
verwachten zijn, dan zou een proefproject uitkomst kunnen bieden.
Tijdens dit proefproject kan dan duidelijk worden tegen welke
problemen u bij het telewerken aanloopt. Voor meer informatie kunt
u natuurlijk ook altijd contact opnemen met een van onze
redactieleden.
In het najaar vindt het seminar 'Het binden en boeien van de
moderne werknemer' plaats in Rotterdam. Tijdens dit seminar worden
onder meer de juridische aspecten van het thuiswerken besproken.
Mocht u interesse hebben in dit seminar, neem dan contact op met
een van onze redactieleden.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
(Zorg)plicht tot het afsluiten van behoorlijke
verzekering
In een uitspraak van 1 februari 2008 deed de Hoge Raad
wederom een schepje bovenop de reeds vergaande
risico-aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen van
werknemers tijdens werktijd. Dit door te oordelen dat een werkgever
over een behoorlijke verzekering voor zijn werknemers dient te
beschikken.
In de casus ging het om een taxichauffeur die, onder werktijd, bij
het oversteken van een onbewaakte spoorovergang was aangereden door
een trein. Voor de door hem, als gevolg daarvan, geleden schade
stelde hij zijn werkgever aansprakelijk. De werkgever in kwestie
had een ongevallenverzekering en inzittendenverzekering afgesloten
voor zijn werknemers op basis van de toepasselijke CAO.
Zowel de kantonrechter als het gerechtshof oordeelden dat de
werkgever hiermee voldoende aan zijn zorgplicht had voldaan en
derhalve niet aansprakelijk was. De Hoge Raad oordeelde daarentegen
dat de betreffende werkgever toch aansprakelijk was nu hij, op
grond van het goed werkgeverschap, had moeten zorgen voor een
behoorlijke verzekering voor zijn werknemers. De verwijzing van de
werkgever naar zijn verzekeringsverplichting op grond van de CAO
veegde de Hoge Raad van tafel, nu deze verzekering onvoldoende
dekking bood voor de schade die de werknemer had opgelopen. De Hoge
Raad merkte daarbij op dat er voor de werkgever voldoende
mogelijkheden bestonden om tegen een redelijke premie een
deugdelijke verzekering af te sluiten. De omvang van de
verzekeringsplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het
geval en de heersende maatschappelijke opvattingen, aldus de Hoge
Raad. Met andere woorden: een concreet handvat is er niet, maar ga
maar uit van het "worst case scenario" van de zoals in casu
vereiste volledige dekking. Alleen voor schade die het gevolg is
van opzet of bewuste roekeloosheid hoeft de verzekering geen
dekking te bieden.
Deze uitspraak maakt duidelijk dat een werkgever moet zorgen voor
een adequate verzekering voor zijn werknemers wanneer het gaat om
risico's die auto- en motorrijden tijdens werktijd met zich
meebrengen. Indien geen deugdelijke verzekering is afgesloten,
bestaat het risico dat de werkgever aansprakelijk wordt geacht op
grond van het begrip goed werkgeverschap. Deze uitspraak noodzaakt
dus tot een inventarisatie van uw huidige verzekeringen!
Inhoudsopgave