Hierbij ontvangt u de digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD. De nieuwsbrief verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Opgelet
bij het formuleren van de ontslaggrond!
Een schoonmaker van telefooncellen wordt op
staande voet ontslagen. De werkgever vermeldt in de ontslagbrief
(onder meer) 'fraude met dagrapporten' als dringende reden. Dient
bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag uitgegaan
te worden van de letterlijke uitleg van de geformuleerde dringende
reden? De Hoge Raad heeft hier onlangs over geoordeeld.
Feiten
De functie van schoonmaker bestaat uit het schoonmaken van
telefooncellen. Op een door de werkgever verstrekt dagrapport dient
de werknemer dagelijks de door hem verrichte werkzaamheden en de
begin- en eindtijd hiervan te noteren. Op een bepaald moment
ontdekt de werkgever dat de werknemer op de dagrapporten
onjuistheden heeft ingevuld en ontslaat hem op staande voet. In de
brief waarin het ontslag is bevestigd, wordt als dringende reden
door de werkgever vermeld dat de werknemer de dagrapporten niet
correct heeft ingevuld. De werkgever beschrijft in de brief
uitgebreid de voorvallen en omschrijft het gedrag van de werknemer
als 'dagrapportenfraude'.
Procedure
De werknemer stapt naar de rechter en vordert dat het
ontslag op staande voet nietig wordt verklaard, omdat er geen
sprake is van een dringende reden. De kantonrechter en het hof
hebben de vordering afgewezen. Het hof geeft aan - in tegenstelling
tot de werknemer - dat het niet van belang is of het niet correct
invullen van de tijden op de dagrapporten al dan niet als 'fraude'
in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Het hof is van
oordeel dat de essentie is dat de werknemer de begin- en eindtijden
van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld,
terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest
doen.
De werknemer gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De werknemer voert
aan dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag
uitgegaan dient te worden van de aan de werknemer medegedeelde
dringende reden. Hij is van mening dat, omdat in de ontslagbrief
over het begrip 'fraude' wordt gesproken, dit begrip essentieel
onderdeel uitmaakt van de dringende reden. Nu het 'sjoemelen' met
de dagrapporten volgens de werknemer niet als fraude in
strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt, kan dit essentiële
onderdeel van de dringende reden niet worden aangetoond en zou er
dus geen sprake zijn van een dringende reden.
De Hoge Raad is echter van mening dat het hof niet heeft miskend
dat de aan de werknemer medegedeelde dringende reden de
ontslaggrond fixeert, maar dat het hof de gestelde 'fraude' heeft
uitgelegd zoals de werkgever deze bedoelde; het bewust onjuist
invullen van dagrapporten. De klacht van de werknemer kan aldus
niet tot cassatie leiden.
Tot slot De Hoge Raad heeft in de hierboven beschreven zaak
aangegeven dat de medegedeelde dringende reden niet altijd
letterlijk dient te worden uitgelegd. Blijf echter behoedzaam met
het vermelden van een strafrechtelijk begrip (bijvoorbeeld
diefstal) bij het formuleren van de dringende reden. Er kunnen
namelijk zwaardere eisen gelden. In deze zaak had de werkgever
echter de fraude zo uitgebreid beschreven in de ontslagbrief dat er
geen twijfel over kon bestaan wat hiermee bedoeld werd. Indien de
omschrijving echter wel ruimte voor twijfel had gelaten over de
precieze bedoeling, zou dit wel eens anders kunnen zijn
geweest.
............................................................................................................................................................................
Collectief
ontslag via de kantonrechter?
Indien een werkgever van plan is twintig of meer
werknemers te ontslaan, is de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO)
van toepassing. Een ontslag met toepassing van de regels uit deze
wet vergt echter veel tijd en is daarom kostbaar. Voor werkgevers
die sneller een collectief ontslag willen doorvoeren, lijkt een
alternatief voorhanden.
Ingevolge de WMCO dient een werkgever, voordat hij de
ontslagvergunning bij het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) kan
aanvragen, zijn voornemen tot reorganiseren te melden bij de
vakbonden en het UWV. Eerst na een wachtperiode van één maand voor
overleg met de vakbonden over de sociale gevolgen voor de
werknemers, wordt de aanvraag van de werkgever door het UWV in
behandeling genomen. De UWV procedure neemt twee tot drie maanden
in beslag. Nadat het UWV de vergunning heeft verleend, kunnen de
dienstverbanden worden opgezegd. De salarissen dienen gedurende de
procedure en de opzegtermijn te worden doorbetaald.
In een recente kwestie wilde een werkgever het dienstverband van 26
werknemers beëindigen. In plaats van de aangewezen route via het
UWV te volgen wendde de werkgever zich tot de Kantonrechter
Amersfoort met het verzoek de arbeidsovereenkomsten te ontbinden op
grond van economische omstandigheden. De werkgever trachtte hiermee
de WMCO te omzeilen. De kantonrechter nam de verzoeken in
behandeling en ontbond de dienstverbanden. Hij kende de werknemers
voorts een lage vergoeding toe vanwege de slechte financiële
situatie van de werkgever.
Door de dienstverbanden te ontbinden, heeft de kantonrechter
feitelijk toegestaan dat de werkgever het collectief ontslag zonder
bemoeienis van de vakbonden noch van de medewerkers heeft kunnen
doorvoeren. In onderhavig geval was er geen ondernemingsraad actief
omdat er 'onvoldoende interesse was van de zijde van de
werknemers', aldus de werkgever. Deze gang van zaken is echter in
strijd met de WMCO en de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en doet
geen recht aan de overwegend grote belangen van de medewerkers in
dit soort trajecten.
De kantonrechter erkende dat de werkgever in strijd handelde met de
WMCO en de WOR en meende dat de werkgever hiervoor gesanctioneerd
diende te worden door middel van een hogere vergoeding voor de
werknemers. De kantonrechter stelde de vergoeding echter vervolgens
weer naar beneden bij gezien de financiële situatie van de
werkgever.
De uitspraak is opmerkelijk omdat kantonrechters
ontbindingsverzoeken ingeval van een collectief ontslag normaliter
plegen af te wijzen dan wel aan te houden voor overleg met de
vakbonden. De kantonrechter had de zaak dan ook - kort - dienen aan
te houden om alsnog overleg met de vakbonden en de medewerkers
mogelijk te maken. In dat geval zou aansluiting worden gezocht bij
de systematiek van de WMCO en de WOR zodat de medewerkers niet
gedupeerd worden door de keuze van de werkgever voor een bepaalde
procedure.
De werkgever heeft in deze zaak geluk gehad. Hoewel hij in eerste
instantie de werknemers een hogere vergoeding diende te betalen
wegens het niet naleven van de wettelijke voorschriften, is deze
vanwege zijn financiële noodsituatie weer verlaagd. Hoewel wij onze
vraagtekens zetten bij de wijze waarop de kantonrechter te werk is
gegaan, blijkt dat het hier wel geloond heeft deze weg te
bewandelen. Indien u eveneens te maken krijgt met een collectief
ontslag, aarzelt u dan niet contact met ons op te nemen zodat wij
samen met u de beste route kunnen onderzoeken.
............................................................................................................................................................................
Kan de werkgever invloed uitoefenen op de gezondheid van de
werknemer?
Ongezonde werknemers kunnen zorgen voor een
lagere productiviteit, terwijl zieke werknemers (naast de
gebruikelijke loonkosten) ook nog eens veel geld kosten in verband
met re-integratie-inspanningen. De werkgever heeft dus een
bedrijfseconomisch belang bij gezonde werknemers. In hoeverre kunt
u hierop als werkgever invloed uitoefenen?
Inleiding
De Sociaal Economische Raad (SER) heeft in een recent
advies over preventief gezondheidsbeleid aangegeven dat indien een
werknemer door een ongezonde leefstijl aantoonbaar slechter
presteert, de werkgever de werknemer daarop mag aanspreken. De SER
is daarbij van mening dat leefstijlbeïnvloeding binnen de
arbeidsorganisatie geen andere vorm kan hebben dan die van een
aanbod aan gezondheidsprogramma's waarvan werknemers al dan niet
gebruik kunnen maken. Het aanbod door werkgevers en de deelname van
werknemers daaraan berusten op vrijwilligheid.
De praktijk leert dat werkgevers zich in het algemeen terughoudend
opstellen bij het aanspreken van werknemers op ongezond gedrag. Tot
op heden zijn er dan ook niet veel gepubliceerde gerechtelijke
uitspraken op dit gebied. De volgende gevallen hebben wel tot een
rechtszaak geleid.
Jurisprudentie
De eerste uitspraak ging over een werkneemster welke
werkzaam was als serveerster in een hotel/casino op Aruba. Het
casino voerde een zeer streng anti-drugsbeleid in welk kader de
werkneemster een verklaring had ondertekend dat zij aanvaardde dat
een positieve alcohol- of drugstest een reden voor ontslag zou
kunnen opleveren. Op enig moment werden bij de werkneemster, bij
een door de werkgever uitgevoerde drugstest, sporen van cocaïne in
het bloed aangetroffen. Na haar weigering om mee te werken aan een
rehabilitatieprogramma werd zij vervolgens op staande voet
ontslagen. De Hoge Raad oordeelde - kort gezegd - dat
cocaïnegebruik in de privésfeer, ongeacht of het gebruik een
negatief effect heeft op het werk, kán leiden tot een terecht
gegeven ontslag op staande voet. Daarmee is de invloed van de
werkgever op de levensstijl van de werknemer een gegeven. Een
andere belangrijke conclusie uit dit arrest is dat het een
werkgever, binnen bepaalde grenzen, is toegestaan om testen af te
nemen.
Een andere zaak ging over een vrachtwagenchauffeur die regelmatig
arbeidsongeschikt was vanwege tijdens het zaalvoetballen opgelopen
blessures. De werkgever weigerde vervolgens om naast de wettelijke
70 procent ook de CAO-aanvulling te betalen, omdat de
arbeidsongeschiktheid door schuld van de werknemer zou zijn
veroorzaakt. De Hoge Raad en het hof waren het met de werkgever
eens. Het hof overwoog dat de werknemer redelijkerwijze had moeten
voorzien dat de sportbeoefening tot arbeidsongeschiktheid kon
leiden. De werknemer had nagelaten om maatregelen te treffen om dat
te voorkomen. De werkgever hoefde de CAO-aanvulling dan ook niet te
betalen.
Een derde uitspraak betreft een zaak over een scheepskok. In deze
zaak bleek bij een herhalingskeuring dat de kok zijn gewicht niet
onder controle had en om die reden niet meer aan de keuringseisen
voldeed. De werkgever vroeg vervolgens de kantonrechter om
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de
kantonrechter was de ontbinding terecht. De ontbinding was aan de
werknemer te wijten, zodat er geen reden voor toekenning van een
ontbindingsvergoeding was.
Mogelijkheden werkgever
Uit bovengenoemde jurisprudentie volgt aldus dat de werkgever
mogelijkheden heeft om invloed uit te oefenen op de levensstijl van
zijn werknemers.
In de eerste plaats kunnen de werkgever en de werknemer bepalingen
in de arbeidsovereenkomst overeenkomen. Zo kan in de
arbeidsovereenkomst worden opgenomen dat een werknemer zich
onaangekondigd op alcohol- en/of drugsgebruik moet laten testen en
welke sancties zullen volgen indien een werknemer hieraan geen
medewerking verleent.
Daarnaast kunnen afspraken worden neergelegd in CAO-bepalingen.
Werkgevers doen er verstandig aan om in de CAO (of in de
arbeidsovereenkomst zelf) nadere voorwaarden af te spreken over het
recht op aanvulling van de wettelijke verplichte loondoorbetaling
bij ziekte.
Verder heeft de werkgever de mogelijkheid om gebruik te maken van
zijn instructierecht. Zo kan een werkgever een reglement
vaststellen met betrekking tot alcohol- en/of drugsgebruik.
Ten slotte verdient het natuurlijk aanbeveling om een gezonde
levensstijl te stimuleren, bijvoorbeeld door een beloning in het
vooruitzicht te stellen. Zo stelt zorgverzekeraar CZ zijn
werknemers een bonus in het vooruitzicht bij een aantoonbaar betere
conditie.
Mocht u over bovenstaande mogelijkheden nader geadviseerd willen
worden, dan kunt u vanzelfsprekend contact met ons opnemen.
............................................................................................................................................................................
Overgang van onderneming; werknemersbescherming gaat ver
Als een onderneming of een onderdeel daarvan
overgaat van de ene ondernemer ('vervreemder') naar de andere
ondernemer ('verkrijger'), kan er sprake zijn van overgang van
onderneming. In dat geval gaan de rechten en verplichtingen die op
dat moment voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van een bij de
vervreemder werkzame werknemer over op de verkrijger. Is er sprake
van overgang van onderneming als de activiteiten van de
overgedragen onderneming worden geïntegreerd in het bedrijf van de
verkrijger?
Niet bij elke overgang van een activiteit van de vervreemder naar
de verkrijger is er sprake van overgang van onderneming. Er geldt
een aantal vereisten. Ten eerste moet de overgedragen onderneming
een duurzaam georganiseerde economische entiteit zijn. Dit houdt in
dat het moet gaan om een georganiseerd geheel van personen en
middelen, waarmee een economische activiteit duurzaam (dat wil
zeggen voor langere tijd) kan worden uitgeoefend. Het overdragen
van één bepaalde opdracht voor een klant aan een concurrent is
onvoldoende, omdat dan niet gesproken kan worden van een duurzame
voortzetting.
Ten tweede is van belang dat de overgedragen onderneming (de
economische eenheid) zijn identiteit bij de overgang behoudt. Dit
blijkt vooral als de exploitatie daarvan daadwerkelijk wordt
voortgezet. Om dit te kunnen beoordelen moet rekening worden
gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de overdracht
kenmerken. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan: de aard van
de overgedragen onderneming, het al dan niet overnemen van
productiemiddelen of gebouwen, het al dan niet overnemen van een
wezenlijk deel van het personeel, het al dan niet overnemen van de
klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte
activiteiten op elkaar lijken en de duur van een eventuele
onderbreking van de activiteiten. In sommige sectoren zullen
bepaalde factoren belangrijker zijn dan in andere sectoren. Zo is
de overgang van productiemiddelen in arbeidsintensieve sectoren,
zoals de schoonmaakbranche, minder van belang. In dergelijke
sectoren wordt meer waarde gehecht aan het al dan niet overnemen
van personeel.
In een recente Duitse zaak was het de vraag of er sprake was van
overgang van onderneming. Daar speelde het volgende. Een bedrijf
kocht van een industrieel automatiseringsbedrijf onder meer alle
intellectuele eigendomsrechten, knowhow, ontwikkelingshardware en
een leveranciers- en klantenlijst voor producten van een bepaalde
afdeling van de vervreemder. Daarnaast had het bedrijf nog een
aantal werknemers van die afdeling overgenomen. De directeur van de
betreffende afdeling bleef achter bij de vervreemder. Enkele jaren
later dreigde de vervreemder failliet te gaan. De directeur vreesde
voor zijn baan. Hij stelde zich toen alsnog op het standpunt dat er
sprake was geweest van overgang van onderneming en dat hij dus ook
van rechtswege in dienst was getreden bij de verkrijger. De
verkrijger verweerde zich door te stellen dat de betreffende
afdeling in haar bedrijf niet als een organisatorisch eenheid is
blijven voortbestaan, maar dat zij de activiteiten van deze
afdeling heeft geïntegreerd in haar bedrijf. De overgenomen
werknemers zijn ook functies gaan uitoefenen die ze voorheen bij de
verkoper niet uitoefenden. Volgens de verkrijger was er dus geen
sprake geweest van overgang van onderneming en ging de daarmee
gepaard gaande werknemersbescherming dus niet op. De Duitse rechter
heeft het Europese Hof van Justitie (EG-Hof) gevraagd om aan te
geven of de Europese richtlijn, waaruit de nationale wetgeving van
de lidstaten op het gebied van overgang van onderneming
voortvloeit, op een dergelijke situatie ziet.
Het EG-Hof overweegt dat voor de toepasselijkheid van de richtlijn
vereist is dat sprake is van een overgang van een economische
eenheid die haar identiteit behoudt. Deze eis moet echter beperkt
worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de
richtlijn te veel wordt ingeperkt. De redenering dat de richtlijn
niet van toepassing zou zijn wanneer een verkrijger besluit om een
overgenomen onderneming in zijn eigen bedrijf te integreren, kan
daarom niet worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor
de overgang bestond tussen de onderlinge samenhangende
productiemiddelen ook na de overgang behouden blijven. De
handhaving van een dergelijke functionele band biedt de verkrijger
immers de mogelijkheid om deze productiemiddelen, zelfs na hun
integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische
activiteit voort te zetten. Anders zou de verkrijger van een
onderneming eigenhandig kunnen bewerkstelligen dat de richtlijn
niet van toepassing is. Door bij de overgang de diverse onderdelen
van de overgedragen onderneming te herschikken of te vermengen met
zijn eigen organisatie, zou de verkrijger immers kunnen bepleiten
dat de overgenomen economische eenheid haar identiteit niet heeft
behouden en dat er dus geen sprake is van een overgang van
onderneming. Hier heeft het EG-Hof een stokje voor gestoken.
Uit het voorgaande arrest van het EG-Hof blijkt opnieuw dat de
werknemersbescherming die voorvloeit uit de richtlijn in het kader
van overgang van onderneming ver gaat. De criteria voor overgang
van onderneming worden ruim uitgelegd, zodat er snel sprake van is.
Overgang van onderneming is niet alleen aan de orde als er sprake
is van verkoop van activiteiten. Het is ook mogelijk dat de
genoemde werknemersbescherming opgaat bij wijziging van een
exploitant door outsourcing, aanbesteding, subsidieverlening, etc.
Mocht u geconfronteerd worden met een situatie waarin activiteiten
worden overgedragen van de ene onderneming naar de andere
onderneming en twijfelt u of er sprake zou kunnen zijn van overgang
van onderneming, dan denken wij uiteraard graag met u mee.
............................................................................................................................................................................
Een op handen zijnde reorganisatie? Medezeggenschap kan
verplicht zijn, ook al is geen OR aanwezig
Casus
Een notariskantoor verkeert door een sterk teruglopende omzet in
ernstige financiële problemen. Besloten wordt om te reorganiseren,
waarbij voor 15 van de 60 werknemers een ontslagvergunning wordt
aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Omdat bij het notariskantoor
geen ondernemingsraad aanwezig is, is over het voorgenomen besluit
tot reorganisatie geen advies gevraagd.
Vordering van de werknemers
Een aantal van de werknemers vordert in kort geding alsnog
de instelling van een ondernemingraad, als mede een verbod om de
reorganisatie door te voeren voordat de ondernemingsraad in de
gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen.
Verweer van de ondernemer
Het notariskantoor erkent wettelijk gezien al sinds 2004
verplicht te zijn tot instelling van een ondernemingsraad,
aangezien er sinds die tijd meer dan 50 werknemers bij haar
werkzaam zijn. Tot het moment van de reorganisatie had echter nog
nooit een werknemer aangegeven behoefte aan een ondernemingsraad te
hebben. Indien het notariskantoor zou worden verplicht te wachten
met het doorvoeren van de reorganisatie tot na het uitbrengen van
het advies van een op dat moment nog in te stellen
ondernemingsraad, zou dit proces een onverantwoorde vertraging
oplopen, met nog meer ontslagen en misschien wel de deconfiture van
het gehele kantoor als gevolg.
Het oordeel van Kantonrechter Zutphen
De kantonrechter acht het aannemelijk dat een onverkorte
toewijzing van de vordering van de werknemers het notariskantoor -
gezien de forse maandelijkse verliezen, zonder uitzicht op
verbetering - in ernstige problemen zou brengen. Het feit dat de
werknemers tot voor kort niet hadden aangegeven behoefte te hebben
aan een ondernemingsraad, doet echter niet af aan de wettelijke
verplichting van het notariskantoor tot het instellen van een
ondernemingsraad. Wel leidt de kantonrechter daaruit af, dat de
behoefte aan medezeggenschap van de werknemers vooral ziet op het
voorliggende reorganisatiebesluit.
Een belangenafweging leidt vervolgens tot het oordeel van de
kantonrechter, dat kan worden volstaan met een minder vergaande
voorziening op het gebied van de medezeggenschap, bestaande uit het
houden van een personeelsvergadering. Het notariskantoor wordt
verboden om de reorganisatiehandelingen voort te zetten, alvorens
hij een door hem bijeen te roepen personeelsvergadering heeft
geïnformeerd over het voorgenomen besluit en in de gelegenheid
heeft gesteld ter zake advies uit te brengen.
Tip
Het is oppassen geblazen voor ondernemers die van plan
zijn te reorganiseren. Uit het feit dat bij hen geen
ondernemingsraad aanwezig is wegens een gebrek aan animo onder het
personeel, kan niet worden afgeleid dat werknemers ter zake geen
medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Heeft de reorganisatie
gevolgen voor ten minste een vierde deel van het personeel, dan is
het om die reden raadzaam om tijdig - dus nog voordat een begin van
uitvoering ten aanzien van de reorganisatie wordt gemaakt - een
personeelsvergadering te organiseren, en het personeel daarbij te
informeren over de reorganisatie, alsmede over de motieven daarvoor
en de personele gevolgen daarvan en de naar aanleiding daarvan te
treffen maatregelen. Vervolgens dient de personeelsvergadering een
redelijke termijn te worden geboden om ter zake advies uit te
brengen.
Wilt u op de hoogte blijven van de ontwikkelingen en relevante
uitspraken op het gebied van medezeggenschap? Lees dan onze
nieuwsbrief met actuele artikelen.
