De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Hoge bomen vangen veel
wind
Voor werknemers in hoge functies gelden andere
maatstaven voor het vaststellen van de verwijtbaarheid aan een
bepaalde situatie. Immers: hoge bomen vangen veel wind! Dit blijkt
uit een uitspraak van de Kantonrechter 's-Hertogenbosch van 18
februari 2008.
In de betreffende zaak werkte een werknemer al ongeveer twintig
jaar binnen het concern van zijn werkgever. Vanaf 2004 bekleedde
hij een hoge managementfunctie. Sinds het voorjaar van 2006 was de
werkgever van mening dat de werknemer onvoldoende functioneerde.
Hierover is tussen partijen in alle openheid gesproken.
Uiteindelijk werd afgesproken dat de werknemer een tijdelijke
functie zou aanvaarden en tegelijkertijd op zoek zou gaan naar een
andere passende functie binnen óf buiten het concern van de
werkgever. Het lukte de werknemer echter niet een alternatieve
functie te vinden, zelfs niet met ondersteuning en begeleiding van
een outplacementbureau. Partijen traden vervolgens langdurig in
overleg over een vertrekregeling, maar kwamen niet tot
overeenstemming. Uiteindelijk diende de werkgever een
ontbindingsverzoek in.
De werknemer gaf tijdens de ontbindingsprocedure een geheel andere
lezing van de feiten. Volgens hem was er in het geheel geen sprake
van disfunctioneren. Hij zou juist een andere functie aanvaarden om
daarna door te stromen naar een nog hogere functie binnen het
concern van de werkgever. Het outplacementbureau was dan ook naar
zijn zeggen ingeschakeld om hem te begeleiden bij zijn
carrièreverloop binnen de organisatie.
De Kantonrechter 's-Hertogenbosch ontbindt de arbeidsovereenkomst
aangezien hij van oordeel is dat er geen sprake meer is van
onderling vertrouwen. Bij de vaststelling van de
beëindigingsvergoeding houdt hij rekening met de hoge functie van
de werknemer. Om te beginnen vindt de kantonrechter een onverkorte
toepassing van de kantonrechtersformule niet op zijn plaats.
Vanwege de aard van de functie en de daarbij behorende hoge
beloningen zal de kantonrechtersformule slechts als leidraad
gebruikt worden. De Kantonrechter overweegt daarbij dat hoge bomen
nu eenmaal veel wind vangen, waarmee hij tot uitdrukking wil
brengen dat tegenover een hoge beloning een zware
verantwoordelijkheid voor de werknemer staat. Al naar gelang de
hoogte van de positie van de werknemer mag hij eerder op zijn
verantwoordelijkheden worden afgerekend. De werkgever kreeg daarbij
nog wel het verwijt dat hij het vermeende disfunctioneren van de
werknemer niet schriftelijk had vastgelegd en schijnbaar niet aan
de werknemer had medegedeeld. Hierdoor waren er voor de werknemer
onduidelijkheden ontstaan.
De kantonrechter oordeelde in dit geval dat de werkgever iets meer
schuld had aan de ontstane situatie dan de werknemer en kende op
basis hiervan aan de werknemer toch nog een aanzienlijke vergoeding
toe.
Uit bovengenoemde uitspraak blijkt dat de werknemer en de werkgever
zich dienen te realiseren dat hoe hoger de positie van de werknemer
binnen de onderneming is, hoe eerder de werknemer kan worden
aangesproken op zijn verantwoordelijkheden en hierop kan worden
afgerekend.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Seksuele
intimidatie: zorgvuldigheid is geboden
Op 31 maart 2008 heeft de Kantonrechter Groningen op
verzoek van de werkneemster de arbeidsovereenkomst met haar
werkgever ontbonden en heeft daarbij aan de werkneemster een
substantiële vergoeding toegekend. Bij zijn oordeel heeft de
kantonrechter gewicht toegekend aan de onzorgvuldige wijze waarop
de werkgever is omgegaan met een klacht van de werkneemster over
seksuele intimidatie.
Feiten
De werkneemster - sales en marketing manager - heeft zich
medio 2007 bij zowel de manager finance & staff als de
vice-president beklaagd over de negatieve en intimiderende manier
waarop haar direct leidinggevende - marketing director - haar
bejegende. De marketing director zou bij meerdere aangelegenheden
seksueel getinte opmerkingen in de richting van de werkneemster
hebben gemaakt, zelfs in de aanwezigheid van collega's en klanten.
De marketing director heeft daardoor in strijd gehandeld met de bij
de werkgever geldende gedragscode.
De manager finance & staff en de vice-president hebben niets
gedaan met de klacht van de werkneemster. Ook de vertrouwenspersoon
en de bedrijfsarts, tot wie de werkneemster zich nadien heeft
gewend, zijn niet serieus in actie gekomen naar aanleiding van de
klacht van de werkneemster. Daarop heeft de werkneemster haar
klacht schriftelijk bij de CEO ingediend. Korte tijd daarna heeft
de werkgever een klachtencommissie geformeerd, die de klacht van de
werkneemster in behandeling heeft genomen. De commissie heeft de
klacht van de werkneemster - nadat zij zowel de werkneemster als de
marketing director buiten elkaars aanwezigheid had gehoord -
afgewezen. Nadat de werkgever de werkneemster te kennen had gegeven
dat hij het oordeel van de klachtencommissie zou volgen, heeft de
werkneemster de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te
ontbinden onder toekenning van een vergoeding.
Oordeel kantonrechter
In essentie verwijt de kantonrechter de werkgever dat de
vertrouwenspersoon en de bedrijfsarts, noch de manager finance
& staff en de vice-president (adequate) actie hebben ondernomen
naar aanleiding van de klacht van de werkneemster. Pas nadat de
werkneemster zich tot de CEO had gewend, heeft de werkgever in
allerhaast een klachtencommissie geformeerd, waarbij - naar het
oordeel van de kantonrechter - meerdere procedurele
onzorgvuldigheden zijn begaan. Alles afwegende ontbindt de
kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen en kent hij
aan de werkneemster een vergoeding toe met een correctiefactor van
maar liefst 2,5.
Advies
Indien u wordt geconfronteerd met een klacht van een werknemer over
seksuele intimidatie, zult u hier - binnen de wettelijke kaders -
zorgvuldig en adequaat mee moeten omgaan. Verzuimt u dit, dan
riskeert u ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van
een substantiële vergoeding aan de werknemer.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Ontslag
op staande voet: onmiddellijk geven?
Een van de formele vereisten van een ontslag
op staande voet is dat de arbeidsovereenkomst 'onverwijld' moet
worden opgezegd. Op 16 januari 2008 heeft de Kantonrechter te
Utrecht geoordeeld dat niet te lichtvaardig met dit vereiste dient
te worden omgegaan.
Uit de wet volgt dat een werkgever bevoegd is de
arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden,
onder gelijktijdig mededeling van die reden aan de werknemer.
Onverwijld houdt in dit verband in dat de werkgever, nadat hij
kennis heeft genomen van het bestaan van een dringende reden,
onmiddellijk actie moet ondernemen, bijvoorbeeld door de
arbeidsovereenkomst op te zeggen of tot schorsing of non-actief
stelling over te gaan.
Wanneer wordt nu precies voldaan aan de eis van onverwijldheid?
Heeft de werkgever wel enige speelruimte? Volgens de Hoge Raad is
het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van
degene die bij de werkgever tot ontslagverlening bevoegd is
beslissend. Indien er geen bevoegd persoon aanwezig is, mag er
worden gewacht, mits men hierbij voortvarend handelt. Ook heeft de
werkgever enige tijd om de werknemer te horen, overleg te plegen,
bewijsmateriaal te verzamelen en juridisch advies in te winnen. Dit
kan nodig zijn om de juistheid van het vermoeden van het bestaan
van een dringende reden te onderzoeken. Ook hierbij dient de
werkgever echter voortvarend te werk te gaan.
Uit het bovenstaande volgt dat de werkgever wel enige speelruimte
heeft. Uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht blijkt echter
dat er ook omstandigheden kunnen zijn die deze speelruimte
beperken. In onderhavige kwestie had de werknemer meerdere malen
het bedrijfsreglement overtreden. De werkgever had de werknemer
tweemaal per aangetekende brief gewaarschuwd dat bij een volgende
overtreding ontslag op staande voet zou volgen. Nadat de werknemer
het reglement wederom had overtreden, werd hij acht dagen later op
staande voet ontslagen. De werknemer is vervolgens een procedure
gestart waarin hij stelde dat het ontslag niet onverwijld was
gegeven. De werkgever stelde zich, in lijn met de jurisprudentie,
op het standpunt dat voor de beoordeling van het wettelijk vereiste
van onverwijldheid van belang is op welk moment de bevoegde
persoon, in onderhavig geval de directie, kennis heeft genomen van
de dringende rede. Ook voerde de werkgever aan dat een werkgever
enig respijt mag worden gegund om de werknemer te horen en
juridisch advies in te winnen. De werkgever stelde met de nodige
voortvarendheid gehandeld te hebben.
De kantonrechter kon het standpunt van de werkgever wel volgen,
maar gaf hem in onderhavig geval geen gelijk. De kantonrechter wees
op de twee aangetekende brieven waarin de werkgever het ontslag op
staande voet al had aangekondigd voor het geval de werknemer het
bedrijfsreglement opnieuw zou overtreden. Volgens de kantonrechter
had de werkgever, voordat die overtreding zich voordeed, voldoende
tijd gehad om zich met betrekking tot de uitvoering van het
voorgenomen ontslag op staande voet van juridisch advies te
voorzien. Die tijd had de werkgever daarom niet meer nodig nadat
hij kennis had genomen van de overtreding. De kantonrechter
concludeerde dat het ontslag op staande voet, acht dagen na de
kennisneming van de dringende reden, niet onverwijld was
gegeven.
Bovenstaande uitspraak benadrukt weer eens hoe belangrijk het is om
als werkgever voortvarend te handelen bij een ontslag op staande
voet. Zijn er al meerdere officiële waarschuwingen aan de werknemer
gegeven, dan dient de werkgever na een volgende overtreding van de
werknemer (mits deze uiteraard een dringende reden oplevert) ook
daadwerkelijk onmiddellijk tot actie over te gaan. De speelruimte
die een werkgever in een dergelijke situatie heeft, is zeer
beperkt.
Omdat naast de inhoudelijke ook de formele eisen bij een ontslag op
staande voet zeer nauw luisteren, raden wij u aan om direct contact
met ons op te nemen indien zich een ontslag op staande voet
situatie in uw organisatie voordoet. Wij kunnen dan beoordelen of
het voorgenomen ontslag aan alle criteria voldoet en u behoeden
voor eventuele valkuilen.
Inhoudsopgave
...........................................................................................................................................................................
Re-integratiekosten
verhaalbaar op derde
De Eerste Kamer heeft op 20 mei 2008
ingestemd met het wetsvoorstel 'Regresrecht (overheids)werkgever en
UWV.' Door deze wet wordt het mogelijk om als werkgever de kosten
van (verplichte) re-integratiemaatregelen te verhalen op de
aansprakelijke derde.
Stel, één van uw werknemers wordt arbeidsongeschikt naar aanleiding
van een ongeval veroorzaakt door een derde. Een zeer vervelend
voorval voor alle betrokkenen. Als werkgever komt u dan automatisch
voor een behoorlijk aantal kostenposten te staan. Ten eerste bent u
verplicht om op basis van de arbeidsovereenkomst het loon door te
betalen. Daarnaast komen de onvermijdelijke kosten ter vervanging
van de arbeidsongeschikte werknemer en de eventuele
re-integratiekosten om de hoek kijken. Een eventuele omzetderving
als gevolg van de uitgevallen werknemer is in veel scenario's ook
niet denkbeeldig.
Reeds bestaande mogelijkheden voor werkgever
Er bestaat reeds in deze situatie naar huidig recht de
mogelijkheid voor de werkgever om de loonschade te verhalen op de
(verzekeraar van de) aansprakelijke derde. Dit vorderingsrecht is
echter wel beperkt aangezien de derde in beginsel enkel het door de
werkgever door te betalen netto loon aan de arbeidsongeschikte
werknemer dient te vergoeden.
Mogelijkheden naar aanleiding van nieuwe wet
De werkgever ziet zich in een dergelijke situatie, buiten
de loonkosten, ook geconfronteerd met andere kosten die gemoeid
zijn met (de uitval van) de arbeidsongeschikte werknemer. Deze
kosten vallen niet onder het bovengenoemd vorderingsrecht van de
werkgever met alle (onredelijke) gevolgen van dien. Immers, de
werkgever draait op voor (een deel van de) kosten die door schuld
van een derde zijn ontstaan.
De nieuwe wet geeft de werkgever en het UWV de mogelijkheid om ook
de kosten van (verplichte) re-integratiemaatregelen te verhalen op
de aansprakelijke derde. De kosten van de re-integratiemaatregelen
moeten in dat geval wel redelijk zijn. Wat hieronder dient te
worden verstaan zal nog nader in de praktijk moeten worden
ingevuld.
De gedachte achter deze wet is dat door deze (betere)
verhaalsmogelijkheid werkgevers naar verwachting meer aan
re-integratie willen doen. Daardoor wordt ook het inkomensverlies
van de betrokken werknemer aanzienlijk beperkt. Een goede
ontwikkeling, aangezien een snellere re-integratie voor alle
betrokken partijen - ook de aansprakelijke derde - immers van
(financieel) belang is.
De wet zal op korte termijn in werking treden. De exacte datum van
de inwerkingtreding is nog niet bekend.
Tip
Als werkgever is het derhalve van belang dat u iedere
arbeidsongeschikte werknemer laat controleren door een
bedrijfsarts. Spreek met uw bedrijfsarts af dat deze nagaat of er
sprake is van arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een
derde. Indien er inderdaad sprake is van een aansprakelijke derde,
is de kans aanmerkelijk dat u als werkgever niet alleen de directe
loonschade kunt vorderen, maar tevens de redelijk gemaakte
re-integratiekosten.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Schaf preventieve
toets ontslag af
'Bakker' lijkt te pleiten voor een al dan niet beoogde
uitbreiding van een preventieve ontslagbescherming. Letterlijk
staat in de samenvatting van het rapport van de Commissie Bakker
over arbeidsparticipatie de navolgende zin: 'Uiteraard blijven
bescherming van de werknemer tegen onrechtmatig ontslag
bestaan.'
Deze zin nodigt een arbeidsjurist welhaast automatisch uit tot een
reactie. Niet alleen vanwege de grammaticale fout - dat zou wat
flauw zijn - maar vanwege het ontslagrechtelijke element, dat het
ergste deed vrezen aangaande de ontslagrechtelijke merites van het
rapport.
Het Nederlandse ontslagrecht kent immers geen 'onrechtmatig
ontslag' en niet te hopen valt dat een dergelijk ontslag er in ons
ontslagrecht naast het reeds bestaande onregelmatige, kennelijk
onredelijke en/of vernietigbare ontslag zal bijkomen.
Vorenbedoelde vrees had overigens reeds kunnen ontstaan bij het
lezen van een eerdere zin, waarin 'Bakker' stelt dat belangrijke
elementen van de huidige ontslagregulering overbodig worden. Een
belangrijk element van die regulering is immers al overbodig en had
op z'n laatst naar aanleiding van het rapport van de zogenoemde
Commissie Rood uit het jaar 2000 moeten worden afgeschaft.
Het betreft hierbij artikel 6 Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen (BBA), dat een werkgever in de regel
voorschrijft CWI-toestemming te verkrijgen alvorens een
arbeidscontract te mogen opzeggen. Deze preventieve ontslagtoets
wordt reeds lang (inter)nationaal bekritiseerd, omdat hij menig
werkgever ervan weerhoudt een werknemer 'vast' aan te nemen. In de
praktijk wordt het vereiste overigens eenvoudig omzeild door het
volgen van de 'ontbindingsroute' via de kantonrechter of door het
met wederzijds goedvinden uit elkaar gaan - sedert de
WW-versoepeling van 2006 een tamelijk eenvoudig begaanbare
weg.
Afschaffing van artikel 6 BBA ligt met andere woorden reeds lang in
de rede. In plaats daarvan lijkt 'Bakker' te pleiten voor een - al
dan niet beoogde - uitbreiding van een preventieve
ontslagbescherming. De commissie stelt immers na een opzegtermijn
van een maand een periode van zes maanden voor waarin werkgevers
met hun werknemer een nieuwe werkkring moeten trachten te
vinden.
Technisch-juridisch beschouwd - de commissie laat zich er niet
expliciet over uit - lijkt er daaraan voorafgaand ogenschijnlijk
nog steeds sprake te zijn van een BBA-ontslagverbod. En dat zou nu
precies de richting zijn, die men met het ontslagrecht niet uit
moet en tot nu toe ook niet uit wil. Zie bijvoorbeeld de vervanging
van anciënniteit door afspiegeling als selectiecriterium bij
bedrijfseconomisch ontslag.
Gezien het voorgaande, maar evenzeer gezien de visie van 'Bakker'
dat er jaarlijks hoge kosten gemoeid zijn met
reorganisatie-ontslagen en er daarbij veel energie en kosten
verloren gaan aan procedures, vergoedingen en advocaten, is het
jammer dat er in het rapport een expliciet geformuleerd zesde
voorstel ontbreekt.
Dit voorstel had moeten luiden: 'Schaf - desgewenst vooruitlopend
op de wettelijke implementatie van onze voorstellen - zo spoedig
mogelijk artikel 6 BBA af. zie nader Adviescommissie Duaal
Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag
2000.'
Bovenstaand artikel van Jan Heinsius is donderdag 3 juli jl. in het
Financieele Dagblad verschenen. Jan Heinsius is universitair docent
sociaal recht Universiteit Leiden en verbonden aan het
Wetenschappelijk Bureau van AKD Prinsen Van Wijmen.
Inhoudsopgave
