De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Liegen in
CV: dringende reden voor ontslag?
Een werknemer moet in zijn CV eerlijk zijn over zijn
opleiding en werkervaring. Doet hij dit niet, dan kan dit een
dringende reden voor ontslag opleveren. Dit blijkt uit de uitspraak
van de Kantonrechter Amsterdam van 15 september 2008.
De feiten
De werknemer is sinds 1 september 2006 in dienst van de werkgever
als projectmanager. Bij zijn sollicitatie heeft de werknemer een CV
overhandigd waarin is opgenomen dat hij een HEAO-diploma heeft
gehaald en dat hij onder meer werkervaring heeft als zelfstandig
consultant. Op het moment dat de resultaten van de werknemer
tegenvallen, begint de werkgever een onderzoek naar het CV van de
werknemer. Al snel blijkt dat de werknemer geen HEAO-diploma heeft
gehaald en ook niet als zelfstandig consultant werkzaam is geweest.
De werkgever vraagt hierop ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wegens een dringende reden.
De werknemer verzet zich tegen de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Hij erkent dat hij ten onrechte op zijn CV
heeft vermeld dat hij een HEAO-diploma heeft gehaald. In het
verlengde hiervan stelt hij dat dit er eigenlijk niet toe doet,
omdat hij in staat is om te functioneren op HBO-niveau en dat dit
ook de eis was in de advertentie van de werkgever. De werknemer
heeft zich niet gerealiseerd dat hij verwarring heeft veroorzaakt
en staat open voor een passend alternatief.
Uitspraak
De kantonrechter oordeelt dat het de werkgever op elk
moment heeft vrijgestaan om het CV van de werknemer nader te
onderzoeken. Het uitgangspunt is dat de opgenomen werkervaring en
opleidingen in een CV correct moeten zijn. De vermelding van het
behaalde diploma en verschillende andere punten, waarbij de inhoud
van het CV te rooskleurig is voorgesteld, is dan ook
verwijtbaar.
Wanneer de werkgever leugens in een CV ontdekt, levert dit
onherstelbare schade op aan de samenwerking tussen de werkgever en
de werknemer. Dit is zeker het geval in een situatie waaruit blijkt
dat de opleiding en ervaring die de werknemer in het CV heeft
vermeld een rol hebben gespeeld om werknemer in de betreffende
functie te plaatsen met een bijpassend salaris.
Hiermee is volgens de kantonrechter voldoende vast komen te staan
dat deze omstandigheden een dringende reden oplevert en de
arbeidsovereenkomst wordt zonder enige vergoeding
ontbonden.
Vergelijkbaar
Een vergelijkbaar geval diende op 26 september 2007 voor de
Kantonrechter Leiden.
Uit het CV van de werknemer viel op te maken dat de werknemer ruim
tien jaar werkervaring had in diverse boekhoudkundige functies,
waarbij nergens stond vermeld dat het slechts bijbaantjes
betroffen. De werkgever mocht op grond van het CV van de werknemer
echter een hoge verwachting van de werknemer hebben en is hierdoor
op het verkeerde been gezet. De kantonrechter oordeelde hier dat de
omstandigheid dat een werknemer niet over de kwaliteiten beschikt
die de werkgever voor de vervulling van zijn functie van belang
acht, in beginsel voor risico van de werkgever komt. Een verdere
vruchtbare samenwerking viel dan ook niet meer te verwachten en de
arbeidsovereenkomst werd ontbonden zonder toewijzing van een
vergoeding.
Advies
Een werkgever mag dus gerechtvaardigd afgaan op de inhoud van een
CV van een sollicitant. Indien de werkgever twijfelt naar
aanleiding van bijvoorbeeld de prestaties van de werknemer, is
verdergaand onderzoek door de werkgever over de juistheid van
behaalde diploma's, dan wel werkervaring, te allen tijde
toegestaan. Bij ontdekking van onjuistheden in een CV zijn er
mogelijkheden voor de werkgever om actie te ondernemen, waaronder
beëindiging van het dienstverband. Aangezien beide bovenstaande
uitspraken casuïstisch zijn, is het raadzaam om juridisch advies in
te winnen.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Premiekorting en loonkostencompensatie oudere, zieke
werknemer
Werkgevers die uitkeringsgerechtigden van 50
jaar of ouder in dienst nemen en werknemers van 62 jaar of ouder in
dienst houden, ontvangen vanaf 1 januari 2009 een premiekorting.
Werkgevers krijgen bovendien de loonkosten vergoed van langdurig
zieke werknemers van 55 jaar en ouder, die - voordat ze bij de
werkgever in dienst treden - tenminste 52 weken werkloos zijn
(geweest).
Doel van de premiekorting
Met de premiekorting wil de regering de
arbeidsparticipatie van ouderen bevorderen. Als gevolg van de
vergrijzing zijn er minder mensen voor werk beschikbaar. Het
onbenutte arbeidskapitaal van oudere werknemers of oudere
uitkeringsgerechtigden zal door het geven van een premiekorting aan
werkgevers efficiënter worden aangesproken. De premiekorting is
vastgesteld op een vast bedrag per jaar waardoor voor ongeschoold
en laaggeschoold werk in een groter deel van de loonkosten wordt
tegemoetgekomen dan voor hooggeschoold werk. De regeling richt zich
aldus met name op ouderen aan de onderkant van de
arbeidsmarkt.
Hoogte van de premiekorting
Werkgevers die uitkeringsgerechtigde werknemers van 50
jaar en ouder aannemen, krijgen gedurende drie jaar een korting op
de WW- en arbeidsongeschiktheidspremies ter hoogte van € 6.500,-
per jaar. Er is gekozen voor een periode van drie jaar omdat met
deze periode een prikkel aan de werkgever wordt gegeven om de
werknemer voor een langere periode dan wel voor onbepaalde tijd in
dienst te nemen. Daarnaast ontvangen werkgevers die een werknemer
van 62 jaar of ouder in dienst houden, drie jaar lang een
premiekorting van € 2.750,- per jaar en na deze periode zelfs €
6.500,- per jaar. Deze regeling beoogt te voorkomen dat werknemers
vervroegd, voor de 65e jarige leeftijd, uit dienst treden.
Compensatieregeling voor loonkosten
Naast de premiekorting heeft het kabinet een
compensatieregeling toegezegd. Vanaf 1 juli 2009 krijgen werkgevers
de loonkosten vergoed van oudere en langdurig zieke werknemers die,
voor ze bij de werkgever in dienst treden, tenminste 52 weken
werkloos zijn (geweest).
Deze regeling beoogt de angst voor het aannemen van oudere
werknemers bij de werkgevers weg te nemen. Bij de meeste werkgevers
bestaat immers het beeld dat ouderen een hoger ziekteverzuim hebben
en zij hierdoor een grotere kans lopen het loon tijdens ziekte te
moeten doorbetalen. Het UWV zal de werkgever compenseren voor de
doorbetaling van het loon van de oudere zieke werknemer, als de
werknemer langer dan 13 weken ziek is. De compensatieregeling wordt
echter wel enigszins beperkt doordat de regeling alleen geldt in
het geval dat de werknemer binnen de eerste vijf jaar na de
indiensttreding ziek wordt.
De compensatieregeling is een tijdelijke regeling en geldt tot 1
juli 2019. Het kabinet verwacht dat ouderen tegen die tijd meer
kansen op een baan hebben door de toenemende krapte op de
arbeidsmarkt als gevolg van de vergrijzing, waardoor de regeling
overbodig zal zijn.
Drempel
De premiekorting en de compensatieregeling moeten ertoe
leiden dat de drempel om oudere langdurig werklozen en langdurig
zieke ouderen in dienst te nemen bij werkgevers wordt weggenomen.
Bovendien stimuleert de premiekorting het in dienst houden van de
werknemers van 62 jaar en ouder. De praktijk zal moeten uitwijzen
of de kortings- en/of de compensatieregeling daadwerkelijk
bijdraagt aan de bevordering van de werkgelegenheid onder oudere
werknemers.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Online
werven van personeel niet meer weg te denken!
Sociale networking sites zoals LinkedIN en Hyves zijn
websites waar je als individu in contact kan komen met
(on)bekenden. Is het benaderen van werknemers van de concurrent via
dergelijke sites zonder meer toegestaan? Recent heeft het Hof
Amsterdam zich gebogen over de vraag of deze vorm van benaderen
moet worden verstaan onder 'het actief werven' van
werknemers.
De feiten
Bedrijven A en B zijn beide actief in de markt van werving
en selectie van hoger opgeleid personeel. Een werknemer van bedrijf
A, neemt ontslag en sluit een arbeidsovereenkomst met B. Echter het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen A en de
werknemer staat deze overstap in de weg. Na overleg tussen A, B en
de werknemer wordt een vaststellingsovereenkomst opgesteld.
Overeengekomen wordt dat het voor de werknemer geldende
concurrentiebeding wordt omgezet in een relatiebeding. Daarnaast
spreken partijen af dat het B niet is toegestaan om actief te
werven onder de medewerkers van A.
Naderhand blijkt dat een medewerker van B e-mails heeft verzonden
naar werknemers van A via de netwerksites LinkedIn en Hyves. Het
betroffen werknemers die in hun 'profiel' hadden aangegeven open te
staan voor informatie over andere banen. In deze e-mails had de
medewerker van B aangegeven dat B op zoek was naar nieuwe
consultants met daarbij een uitnodiging voor een gesprek.
Uitspraak
A beschuldigt B van niet-nakoming van de gemaakte
afspraken zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Na
herhaaldelijke waarschuwingen vordert A in kort geding nakoming van
de vaststellingsovereenkomst en betaling van de verbeurde boetes.
De voorzieningenrechter wijst de vordering toe waarop B in hoger
beroep gaat.
Zoals door B gesteld, is de centrale vraag in dit hoger beroep wat
in de vaststellingsovereenkomst onder het begrip 'actief werven'
moet worden verstaan. B stelt zich op het standpunt dat het door
haar medewerkers verzenden van e-mails niet valt te kwalificeren
als 'actief werven' in de zin van de vaststellingsovereenkomst
aangezien deze e-mails zich kenmerkten door een standaard
karakter.
Het Hof Amsterdam is het met dit standpunt niet eens. Het hof is
van mening dat er sprake is van actief werven als B het initiatief
neemt om werknemers op individuele basis te benaderen waardoor ze
mogelijk op het idee worden gebracht te solliciteren. Anders dan B
stelt, is daartoe niet vereist 'enig concreet op de desbetreffende
persoon gesneden aanbod'. In dat licht komt het hof tot de
conclusie dat het verzenden van de bovengenoemde e-mails moet
worden aangemerkt als actief werven, wat aldus conform de
vaststellingsovereenkomst niet is toegestaan. Het hof sluit dus aan
bij het oordeel van de voorzieningenrechter.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Behoud van álle arbeidsvoorwaarden bij bedrijfsovername?
De Kantonrechter Amsterdam oordeelde recent
dat het onredelijk kan zijn om van de nieuwe werkgever te verlangen
dat hij álle arbeidsvoorwaarden, die bij de oude werkgever golden,
na een bedrijfsovername aan de werknemers aanbiedt.
Bij een bedrijfsovername (oftewel een overgang van onderneming)
gaan alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen de
werknemer en de oude werkgever (de vervreemder) van rechtswege over
op de nieuwe werkgever (de verkrijger). De nieuwe werkgever moet
dus alle arbeidsvoorwaarden die de werknemer had bij zijn
ex-werknemer handhaven. Wat nu als de nieuwe werkgever sommige
arbeidsvoorwaarden niet kent binnen zijn bedrijf? Over een
dergelijke kwestie heeft de Kantonrechter Amsterdam onlangs
geoordeeld.
Feiten
ING heeft per 1 april 2007 de afdeling "document services", met 700
werknemers, uitbesteed aan Astron/Donnely. ING heeft met de
vakbonden afgesproken dat het uitgangspunt van ING en
Astron/Donnely is dat het arbeidsvoorwaardenpakket bij
Astron/Donnely gelijkwaardig moet zijn aan het
arbeidsvoorwaardenpakket bij ING. Niet alle voorwaarden konden
echter door Astron/Donnely één op één worden overgenomen. Uit het
door ING en Astron/Donnely opgestelde Employment Protocol volgt dat
de arbeidsvoorwaarden die verdwijnen of verslechteren worden
gecompenseerd door andere voorwaarden: de verdwijnende voorwaarden
worden drie jaar lang gecompenseerd. Daarnaast is er een éénmalige
ontslagvergoeding toegekend aan de werknemers.
Standpunten
De werknemers stellen zich op het standpunt dat bepaalde
arbeidsvoorwaarden als gevolg van de overgang zijn verslechterd. Zo
zijn zij onder meer een aantal ING-bedrijfsregelingen
(winstdelingsregelingen, de optieregeling en de korting op bank- en
verzekeringsproducten) verloren. De werknemers eisen dat
Astron/Donnely alle arbeidsvoorwaarden van ING onverkort
overneemt.
Astron/Donnely voert aan dat zij niet in staat is om alle
arbeidsvoorwaarden over te nemen. Volgens haar is het onuitvoerbaar
en onwenselijk dat de verkrijger verplicht is koste wat kost
hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te handhaven.
Zij pleit er dan ook voor dat de verkrijger enkel verplicht wordt
gesteld minimaal een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket aan te
bieden. Astron/Donnely stelt zich op het standpunt dat zij een
gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket heeft aangeboden en dat zij
de verloren arbeidsvoorwaarden heeft gecompenseerd door het betalen
van een eenmalig bedrag aan de werknemers.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter stelt dat het om arbeidsvoorwaarden gaat
die Astron/Donnely zelf niet kent, waardoor het voor haar feitelijk
onmogelijk is deze arbeidsvoorwaarden aan te bieden. De
kantonrechter oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet gevergd kan worden van Astron/Donnely dat zij de
ING-bedrijfsregelingen handhaaft. Bovendien zijn de werknemers voor
het verlies van deze arbeidsvoorwaarden voldoende gecompenseerd. De
kantonrechter wijst de vordering van de werknemers af.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Is de wijziging van een bonusregeling instemmingsplichtig?
Op 1 december 2008 liet de Kantonrechter Den
Haag zich hierover uit. Hij slaat de plank echter mis.
Feiten
Om voor een prestatiebonus in aanmerking te komen, dienen
de werknemers van KPN Retail tenminste 75% van de vastgestelde
targetpunten te behalen. De directie van KPN Retail heeft haar OR
op enig moment in kennis gesteld van haar besluit om dit percentage
te verhogen tot 85. De OR is de mening toegedaan dat het besluit
van de directie instemmingsplichtig is, omdat dit betrekking heeft
op een beloningssysteem (als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c
WOR). KPN Retail stelt zich daarentegen op het standpunt dat haar
besluit niet ziet op een beloningssysteem, maar slechts op de
hoogte van de bonus. Volgens KPN Retail heeft de OR dan ook geen
instemmingsrecht. De OR legt de zaak - in kort geding - aan de
kantonrechter voor. Hij vordert de veroordeling van KPN Retail om
elke uitvoering van het bestreden besluit te staken en gestaakt te
houden totdat aan zijn instemmingsrecht is voldaan, een en ander op
straffe van een dwangsom.
Overweging
De kantonrechter overweegt dat de OR alleen een wettelijk
instemmingsrecht heeft, indien en voor zover het gaat om een
wijziging betrekkelijk tot de systematiek of methodiek van een
beloningsregeling. In het geval de wijziging alleen betrekking
heeft op de hoogte van de bonus, ontbeert de OR een dergelijk
instemmingsrecht, aldus de kantonrechter.
Oordeel
Volgens de kantonrechter heeft de wijziging van het
percentage in dit geval wel gevolgen voor de hoogte van de bonus -
als gevolg van de gewijzigde ondergrens komen de werknemers van KPN
Retail minder snel in aanmerking voor een bonus -, maar leidt deze
op zichzelf niet tot een wijziging van de systematiek van de binnen
KPN Retail geldende bonusregeling. Op grond hiervan wijst de
kantonrechter de vorderingen van de OR af.
Kritiek
Hoewel de overweging van de kantonrechter juist is, kan
dit niet worden gezegd van zijn uiteindelijke beslissing. Door de
voorwaarden (targets) om (überhaupt) voor een bonus in aanmerking
te komen aan te scherpen, wordt de systematiek c.q. methodiek van
de bonusregeling per definitie gewijzigd. Als gevolg hiervan komt
de OR het in de WOR geregelde instemmingsrecht toe. Ten onrechte
heeft de kantonrechter dit recht miskend en de OR van KPN Retail
met lege handen achtergelaten.
Dus
Indien u uw bonusregeling (of enige andere regeling in de
zin van artikel 27 WOR) wenst te wijzigen, is het van belang dat u
vaststelt of de voorgenomen wijziging betrekking heeft op de
systematiek of de methodiek van de bonusregeling. In het
bevestigende geval heeft uw OR namelijk een instemmingsrecht en
kunt u als gevolg hiervan niet volstaan met de enkele (al dan niet
gemotiveerde) mededeling aan uw OR, dat u uw bonusregeling heeft
gewijzigd dan wel zult wijzigen.
Mocht u twijfelen of uw OR een instemmingsrecht heeft wanneer u
overweegt uw bonusregeling (of enige andere regeling als bedoeld in
artikel 27 WOR) te wijzigen, aarzelt u dan niet om (een van) onze
redactie(leden) te raad.
Wilt u op de hoogte blijven van de ontwikkelingen en relevante
uitspraken op het gebied van medezeggenschap? Lees dan onze
nieuwsbrief met actuele artikelen.
Inhoudsopgave
............................................................................................................................................................................
Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen
topbestuur
Sinds 1 januari 2009 is een wet van kracht die onder
meer beoogt vertrekvergoedingen en pensioenen van topbestuurders
zwaarder te belasten.
Fiscale maatregel
De maatregel geldt voor alle werkgevers (dus ongeacht of
het gaat om een beursgenoteerde vennootschap). Werkgevers moeten op
grond van deze maatregel een eindheffing van 30% betalen over het
excessieve gedeelte van de vertrekvergoeding aan een werknemer met
wie het dienstverband wordt beëindigd op of na 1 januari 2009.
Werknemers vallen onder deze regeling indien zij een toetsloon
hebben van € 500.000 bruto.
Toetsloon
Met toetsloon wordt in beginsel het jaarloon bedoeld dat
de werknemer in het tweede kalenderjaar voor het ontslagjaar genoot
(het jaar t-2). Indien de werknemer in 2010 wordt ontslagen, is het
toetsloon dus het jaarloon over 2008. Hiermee wordt voorkomen dat
de eindheffing op eenvoudige wijze kan worden ontgaan door (een
deel van) de vertrekvergoeding alvast toe te kennen in het jaar
voorafgaand aan het jaar waarin het dienstverband wordt beëindigd.
Indien de werknemer in het tweede jaar voorafgaand aan het
ontslagjaar dan wel daarna in dienst is getreden, moet het
gedeeltelijke jaarloon worden herberekend tot een volledig
jaarloon. Het toetsloon bevat het gehele (fiscale) loon dus
inclusief variabele beloning en de bijtelling van de
auto.
Vertrekvergoeding
Wanneer de werknemer onder deze regeling valt, dient
vervolgens de hoogte van de vertrekvergoeding te worden
vastgesteld. Dit betreft namelijk niet de daadwerkelijk toegekende
vertrekvergoeding, maar een fictief berekende vertrekvergoeding.
Voor deze manier is gekozen om ontduikingsmogelijkheden te
beperken. De vertrekvergoeding wordt gedefinieerd als de som
van:
- het positieve verschil tussen het jaarloon van de werknemer in
het jaar t en het vergelijkingsloon van de werknemer;
en
- het positieve verschil tussen het jaarloon van de werknemer in
het jaar t-1 en het vergelijkingsloon van de werknemer.
Onder het vergelijkingsloon van de werknemer wordt het door de
werknemer in het jaar t-2 verdiende loon bedoeld.
30% eindheffing
De eindheffing van 30% is verschuldigd over het verschil tussen de
(fictief berekende) vertrekvergoeding en het toetsloon. Voor
toepassing van de eindheffing wordt dus niet alleen gekeken naar de
vertrekvergoeding, maar ook naar het toetsloon: zodra de
vertrekvergoeding hoger is dan het toetsloon, is de eindheffing
verschuldigd over het deel van de vertrekvergoeding dat het
toetsloon overstijgt.
Voorbeeld*
Een werknemer is sinds 1 juli 2008 in dienst en wordt
ontslagen per 1 juli 2010. In 2008 (het jaar t-2) heeft hij een
naar een vol jaar herberekend toetsloon genoten van € 600.000, in
het jaar 2009 (het jaar t-1) een jaarloon van € 750.000 en in het
jaar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (het jaar t) zou
het jaarloon € 900.000 zijn. Nu het naar een vol jaar herberekende
toetsloon van de werknemer in het jaar t-2 (2008) hoger was dan €
500.000 valt de werknemer onder de fiscale maatregel. De
vertrekvergoeding wordt berekend door A en B (zie hierboven) op te
tellen. A is in dit voorbeeld gelijk aan € 900.000 (het jaar t) -/-
€ 300.000 (het vergelijkingsloon, zijnde de helft van het jaar t-2
omdat de werknemer op 1 juli 2008 in dienst is getreden) en dus €
600.000. B is € 750.000 -/- € 300.000 (het vergelijkingsloon) en
dus € 450.000. De vertrekvergoeding bedraagt in totaal dus €
1.050.000. De inhoudingsplichtige dient pseudo-eindheffing van 30%
af te dragen over het verschil tussen de fictief berekende
vertrekvergoeding (€ 1.050.000) en het toetsloon (€ 600.000) en dus
over € 450.000, zijnde € 135.000.
Let op
De eindheffing komt niet in de plaats van de reguliere
loonheffing bij de werknemer, maar wordt geheven naast de
loonheffing bij de betrokken werknemer, zoals dat sinds 1 januari
2005 ook geldt voor regelingen voor vervroegde uittreding (waarbij
een eindheffing geldt van 26% over de vertrekvergoeding, die
volgens de fiscus moet worden gezien als een regeling voor
vervroegd uittreden). De totale loonbelasting over het bovenmatige
deel van de vertrekvergoeding bedraagt dan dus 82%!
* De bedragen vermeld in het voorbeeld zijn brutobedragen.
Inhoudsopgave
