De digitale nieuwsbrief van de vakgroep Arbeidsrecht van AKD verschijnt eens in de twee maanden en biedt u een overzicht van recente en belangrijke ontwikkelingen in de praktijk.
............................................................................................................................................................................
Privésurfen
tijdens werk: tijd voor actie!
Uit recent onderzoek van Ernst & Young volgt dat privésurfen
door werknemers onder werktijd het afgelopen jaar met maar liefst
67% is gegroeid. De roep om hier paal en perk aan te stellen neemt
aan werkgeverszijde in hoge mate toe. Maatregelen zijn
onvermijdelijk.
Uit het onderzoek van Ernst & Young komt naar voren dat werknemers in 2007 zo'n vijf uur per week (!) aan privé internetten, persoonlijke telefoontjes en privé e-mails besteedden. Slechts 2,4 uur hiervan compenseerden de werknemers door in de avonden en tijdens de weekenden werkmails te lezen en zakelijke websites te bezoeken, aldus Ernst & Young.
Ernst & Young verklaart dit "wangedrag op de werkvloer" door de huidige krapte op de arbeidsmarkt. Werknemers menen zich meer te kunnen permitteren. Dit geldt met name voor werknemers jonger dan 35 jaar, die driemaal zoveel mailen, surfen en bellen onder werktijd als hun oudere collega's.
Om deze tendens een halt toe te roepen, ontkomen werkgevers er niet aan om maatregelen te treffen. Hoewel veel werkgevers bepaalde websites blokkeren door het gebruik van webfilters, hetgeen veelal is ingegeven om virussen buiten de deur te houden, is deze maatregel onvoldoende om het grote verlies aan arbeidsproductiviteit te voorkomen. Om werknemers die hun tijd verdoen op sociale netwerken tot de orde te kunnen roepen, is het noodzakelijk dat werkgevers duidelijke, schriftelijke regels stellen met betrekking tot het gebruik van zakelijke communicatiemiddelen. Alleen met dergelijke voorschriften en een deugdelijke controle hierop kan het toenemende oneigenlijke gebruik door werknemers van internet, e-mail en telefoon worden tegengegaan.
Hebt u behoefte aan meer informatie, een reglement over het gebruik van zakelijke communicatiemiddelen of stelt u het op prijs dat wij uw huidige voorschriften toetsen, aarzel dan niet om onze redactie te benaderen.
............................................................................................................................................................................
Personeelsuitje?
Laat de leidinggevende thuis!
De aanwezigheid van een leidinggevende bij een bedrijfsuitje kan
leiden tot het oordeel dat de werkgever aansprakelijk is voor de
schade die zijn werknemers tijdens dit uitje aan derden toebrengen,
zo blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 9 november
2007.
Op grond van artikel 6:170 BW kan een werkgever aansprakelijk worden gesteld voor schade die door een fout van zijn werknemer is toegebracht aan derden. Voorwaarde daarvoor is dat de kans op deze fout van de werknemer door het verrichten van zijn werkzaamheden is vergroot en dat de werkgever zeggenschap had over de foutieve gedraging van de werknemer. Niet van belang is of de werkgever ter zake ook een verwijt kan worden gemaakt.
Tijdens het jaarlijkse personeelsuitje van de werkgever werd in een van de zalen van een partycentrum een barbecue gehouden. Na de maaltijd hebben twee of meer personeelsleden van de werkgever lampolie op het nog hete barbecuerooster gegooid. Direct daarna is brand ontstaan. Als gevolg daarvan is zeer grote schade ontstaan aan de gebouwen en inrichting van het partycentrum. Het partycentrum heeft de werkgever voor deze schade aansprakelijk gesteld.
De onderhavige fout van de personeelsleden hield geen verband met de bedrijfsuitoefening van de werkgever. Het gooien van lampolie op de barbecue had immers niets van doen met de eigenlijke werkzaamheden van de werknemers (hoofdzakelijk hoveniers- en timmerwerkzaamheden). Bovendien vond deze gedraging buiten werktijd plaats, op een andere locatie dan waar de werknemers hun taak gewoonlijk verrichten en hadden de werknemers geen opdracht of morele plicht om bij het bedrijfsuitje aanwezig te zijn.
Toch oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever aansprakelijk was voor de schade. De Hoge Raad hechtte waarde aan het feit dat het ging om een door de werkgever georganiseerd en betaald bedrijfsuitje, dat mede in het belang was van de saamhorigheid binnen het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. De werknemers waren bij het uitje aanwezig vanwege hun hoedanigheid als werknemer en vormden samen met hun leidinggevenden een eenheid. De Hoge Raad kende daarbij nog aparte betekenis toe aan het feit dat er een leidinggevende aanwezig was die had kunnen ingrijpen, ook al ging het niet om de eigenlijke werkzaamheden van de werknemers.
Werkgevers zijn dus gewaarschuwd. Aansprakelijkheid voor de door werknemers veroorzaakte schade tijdens een bedrijfsuitje wordt door de Hoge Raad al snel aangenomen. Dat deelname aan het bedrijfsuitje op basis van vrijwilligheid is, doet daarbij niet ter zake. De werkgever, of feitelijke leidinggevende, ontkomt er dus niet aan in te grijpen tijdens een bedrijfsuitje. Een alternatief zou wellicht kunnen zijn de leidinggevende thuis te laten, het bedrijfuitje niet op naam van de werkgever te reserveren, de werknemers zelf te laten betalen en de kosten te laten declareren.
............................................................................................................................................................................
Ontslag op staande voet bij verzwijgen
overspannenheid
Onlangs heeft de Voorzieningenrechter Haarlem bepaald dat een
werknemer terecht op staande voet was ontslagen omdat hij zijn
werkgever tijdens de sollicitatieprocedure niet had geïnformeerd
over zijn vroegere arbeidsongeschiktheid.
Op 1 januari 2007 is de werknemer in dienst getreden als vmbo-docent vliegtuigonderhoud. Een functievereiste is onder meer het goed overweg kunnen met een lastige groep leerlingen. De werkgever was dan ook op zoek naar een stressbestendige docent, hetgeen de werkgever tijdens de sollicitatieprocedure ook heeft aangegeven. Daarnaast is in de arbeidsovereenkomst expliciet opgenomen dat de werknemer heeft verklaard dat hij ten tijde van de ondertekening van zijn arbeidsovereenkomst naar beste weten geheel gezond is en dat er geen omstandigheden zijn die tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid teweeg zouden kunnen brengen.
Reeds in februari 2007 meldt de werknemer zich ziek. Uit het rapport van de bedrijfsarts blijkt dat de werknemer structurele functionele beperkingen heeft in de zin van de WAO/WIA. De werknemer was in het verleden ook al eens als docent uitgevallen wegens overspannenheid en slikte daarvoor antidepressiva.
De werkgever heeft de werknemer daarop op staande voet ontslagen. Volgens de werkgever heeft de werknemer zijn informatieplicht tijdens de sollicitatieprocedure geschonden, omdat hij heeft gezwegen over zijn arbeidsongeschiktheidsverleden. Hij zou de werkgever bewust hebben misleid omtrent zijn geschiktheid als docent vliegtuigonderhoud.
De werknemer betwist dit en stelt bij kort geding een loonvordering in. De werknemer stelt dat zijn overspannenheid in het verleden geen verband hield met doceren, maar was gelegen in privé-omstandigheden. Daarom hoefde hij er niet van uit te gaan dat deze klachten hem ongeschikt maakten voor de functie.
De voorzieningenrechter stelt de werknemer echter in het ongelijk. De werknemer had moeten beseffen dat zijn vroegere arbeidsongeschiktheid een risico inhield voor het uitoefenen van de functie waarop hij solliciteerde. Volgens de rechter diende de werknemer zijn werkgever te informeren over zijn ziekteverleden indien hij wist of behoorde te weten dat deze informatie, gelet op de functie waarnaar hij solliciteerde, voor de werkgever van wezenlijk belang was. De rechter is dan ook van mening dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en wijst de loonvordering van de werknemer af.
Betekent het bovenstaande dat een werkgever van een sollicitant altijd mag verwachten dat hij tijdens de sollicitatieprocedure opening van zaken geeft over zijn medisch verleden? In beginsel heeft een sollicitant het recht om te zwijgen over zijn medische beperkingen. De werkgever mag ook geen vragen stellen over de gezondheidstoestand van de sollicitant of over zijn ziekteverzuim en hierover geen informatie inwinnen. Dit is echter anders als de beperkingen voor het uitoefenen van de desbetreffende functie van rechtstreeks belang zijn. Indien de werknemer van tevoren weet dat hij medische beperkingen heeft die hem ongeschikt maken voor een goede uitoefening van de functie, dan moet hij de werkgever hierover tijdens de sollicitatieprocedure informeren, ongeacht of de werkgever hiernaar gevraagd heeft. Laat de werknemer dit na, dan is een werkgever bij ziekte van de werknemer geen loon verschuldigd en mag hij in voorkomende gevallen zelfs overgaan tot een ontslag op staande voet.
............................................................................................................................................................................
Zorgplicht
werkgever voor rookvrije werkplek
Werkgevers zijn sinds 1 januari 2004 verplicht ervoor te zorgen dat
werknemers op hun werkplek geen hinder of overlast van roken
ondervinden. Tijd om te bekijken hoe met deze verplichting in de
praktijk wordt omgegaan.
Werkgevers zijn op grond van de Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Op dit moment zijn enkele branches nog uitgezonderd van deze verplichting (bijvoorbeeld de horeca, de tabaksspeciaalzaken en het internationaal personenvervoer), maar per 1 juli 2008 geldt de verplichting voor alle werkgevers. Werkgevers die tekortschieten in hun zorgplicht voor een rookvrije werkplek riskeren ingevolge de Tabakswet een boete van € 300 voor de eerste overtreding tot € 2.400 bij herhaling.
Werkgevers zijn niet gehouden een algeheel rookverbod in te stellen, maar dienen enkel voor een rookvrije werkplek te zorgen. Een algeheel rookverbod is echter wel het meest geschikte middel om aan de verplichting te voldoen. De verplichting is namelijk niet beperkt tot de "gewone" werkomgeving van de werknemer (bijvoorbeeld zijn kantoor), maar strekt zich uit over de hele werkomgeving van de werknemer. De kantine, het trappenhuis en de toiletten vallen bijvoorbeeld ook onder de werkplek van de werknemer.
Bovengenoemde verplichting geldt niet ten aanzien van ruimtes waar werkgevers geen zeggenschap hebben over de gebruiksregels. Hierbij kan gedacht worden aan detachering waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke werkgever die de zeggenschap heeft.
Een werkgever heeft echter ook een algemene zorgplicht ten aanzien van de gezondheid van zijn werknemers. Deze algemene zorgplicht geldt tevens voor werknemers die elders gedetacheerd zijn en houdt in dat een formele werkgever dient te bewerkstelligen dat de feitelijke werkgever passende maatregelen neemt om te zorgen dat een werknemer niet in een rokerige omgeving hoeft te werken. Dit kwam aan de orde in een recente uitspraak van de Kantonrechter Alkmaar. De kantonrechter oordeelde wel dat deze inspanningen van de formele werkgever enige tijd kosten. De werknemer kan daarom niet verwachten dat de formele werkgever van de ene op de andere dag een ander rookbeleid realiseert bij de feitelijke werkgever. De werknemer had volgens de kantonrechter de werkgever in dit geval niet voldoende tijd gegund. De vordering van de werknemer tot betaling van loon over de periode dat hij niet kon werken omdat de werkgever niet voor een rookvrije werkplek had gezorgd werd dan ook afgewezen.
Een werknemer kan het recht op een rookvrije werkplek in rechte proberen af te dwingen. Dat hebben verschillende werknemers recentelijk geprobeerd, met wisselend succes. De rechter blijkt begrip te kunnen opbrengen voor het feit dat het voor werkgevers in bepaalde branches vrijwel ondoenlijk is om voor een rookvrije werkplek te zorgen. Zo heeft de Kantonrechter Amsterdam de vordering van een werknemer van een opvanghuis voor dak- en thuislozen om zijn werkgever te veroordelen om een rookvrije werkplek te creëren afgewezen. Het opvanghuis had geen mogelijkheid om een aparte rookruimte te creëren en bij een algeheel rookverbod zouden vele dak- en thuislozen geen gebruik meer maken van het opvanghuis.
De wetgeving ten aanzien van roken op de werkplek lijkt helder. Toch is uit recent onderzoek gebleken dat maar liefst 20% van de gecontroleerde bedrijven de voorschriften uit de Tabakswet niet voldoende naleeft.
Als u zich als werkgever niet voldoende aan deze voorschriften houdt, loopt u op twee fronten risico. Ten eerste kunnen uw werknemers een rookvrije werkplek in rechte proberen af te dwingen, waarbij tevens de kans bestaat dat u aansprakelijk wordt gesteld voor de ontstane gezondheidsschade van uw werknemers. Ten tweede kunt u een bestuurlijke boete opgelegd krijgen. Eventuele niet-naleving van de voorschriften ten aanzien van een rookvrije werkplek kunt u als werkgever dus flink in uw portemonnee voelen. Met dit in het achterhoofd is het verstandig uw rookbeleid nog eens goed onder de loep te nemen.
............................................................................................................................................................................
CWI behandelt
werknemer oneerlijk
De Nationale Ombudsman publiceerde onlangs een rapport over de
ontslagprocedure bij de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen
(CWI). Zijn conclusie is dat de ontslagprocedure niet eerlijk
verloopt.
Dat lijkt koren op de molen van werkgeversorganisaties, die al geruime tijd proberen om de preventieve ontslagtoets bij de CWI opgeheven te krijgen. De vraag is of dat zo slim is: de ontslagprocedure blijkt immers zeer werkgeversvriendelijk te zijn. De directeur van Bavaria haalde onlangs de voorpagina's van de kranten omdat hij volledige opheffing van de CWI bepleitte. Hij vindt de CWI "een geldverslindende, volstrekt overbodige, organisatie". Deze uitlatingen deed hij in het kader van de discussie over de arbeidsmarktkrapte, waarbij ook het nieuwe ontslagrecht uitvoerig ter sprake kwam. De CNV-voorzitter verdedigde te vuur en te zwaard het preventieve ontslagstelsel, daar waar werkgevers juist aangaven dat zij eerder extra personeel zullen aannemen, indien zij werknemers eenvoudiger kunnen ontslaan. Nog daargelaten de vraag of die redenering klopt, blijkt nu uit het rapport van de Nationale Ombudsman dat de CWI voornamelijk oog heeft voor het belang van de werkgever en dat de werknemer daar de dupe van is.
De Nationale Ombudsman constateert dat de CWI-ontslagprocedure niet eerlijk verloopt. De CWI ziet de werkgever als zijn klant (en niet de werknemer) en houdt regelmatig onder werkgevers "klanttevredenheidsonderzoeken". Alles is erop gericht om de ontslagprocedure zo snel mogelijk te laten verlopen.
Als een werkgever vooraf hulp bij een ontslagaanvraag nodig heeft, dan krijgt hij van een consulent van de CWI alle tijd en begeleiding. Een werknemer krijgt echter maar twee weken om op zo'n aanvraag te reageren.
Dient een werkgever een onduidelijk of onvolledig verzoek in, dan krijgt hij tijd om dat aan te vullen. De werknemer daarentegen krijgt vrijwel nooit uitstel voor zijn verweer en als zijn reactie (vaak door onkunde) onvolledig of onduidelijk is, dan krijgt hij geen gelegenheid om deze aan te vullen.
Als een werknemer verweer heeft gevoerd moet hij maar afwachten wat er verder gebeurt. De werkgever daarentegen krijgt bericht wanneer een beslissing tegemoet gezien kan worden. Een mondelinge behandeling waarin de werknemer zijn standpunt zou kunnen verduidelijken wordt vrijwel nooit gehouden. De Nationale Ombudsman heeft hier ernstige kritiek op omdat vaak pas bij een zitting de standpunten toch wat genuanceerder blijken te zijn.
Ook is er kritiek ten aanzien van de Ontslagadviescommissie (OAC). Het districtshoofd van de CWI beslist of er een ontslagvergunning wordt verleend en de OAC adviseert hem daarin. De OAC is zeer belangrijk en bestaat uit een werknemerslid, een werkgeverslid en een medewerker van de CWI die als technisch voorzitter fungeert. Voor werknemer en werkgever is niet bekend wie in de OAC zitten. In theorie is het mogelijk dat een lid van de OAC niet onpartijdig is omdat dat lid met een van partijen banden heeft.
De procesgang bij de CWI is aantoonbaar oneerlijk gebleken, aldus de Nationale Ombudsman. Met name de werknemer is daar de dupe van. Wellicht dat de werkgeversorganisaties in de verdere discussie over het nieuwe ontslagrecht er een onverwachte bondgenoot bij zullen krijgen en tezamen met de vakbonden afschaffing van de CWI kunnen bepleiten?
