Nieuwsbrief Medezeggenschap

Om ervoor te zorgen dat impopulaire maar noodzakelijke besluiten over voldoende draagvlak beschikken en om vertraging in de besluitvorming en juridische procedures te voorkomen, is het van belang goed van deze medezeggenschapsrechten op de hoogte te zijn.
 
Graag houden wij u voortaan, in eerste instantie als vast onderdeel van de Nieuwsbrief Arbeidsrecht, op de hoogte van de laatste ontwikkelingen en van relevante uitspraken op het gebied van medezeggenschap. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de redactie. Zij kunnen u zowel in de adviserende sfeer als in die van het voeren van procedures van dienst zijn.

Artikelen over recente ontwikkelingen en uitspraken

 

• Vergoeding van de kosten van deskundige ondersteuning van de ondernemingsraad
  Van de zaken over medezeggenschap die in de afgelopen jaren voor de rechter kwamen had een relatief niet onbelangrijk aantal betrekking op de vergoeding van de kosten van de rechtsbijstandverlener voor het adviseren van de OR. In de praktijk gaat op dit punt dus nog wel eens iets mis. Reden om in deze bijdrage aandacht te besteden aan de vergoeding van de kosten van de door de OR ingeschakelde deskundige en vooral in te gaan op een aantal praktische tips. Lees verder »»»
   
• Enquêterecht cliëntenraad
  Het stelselmatig negeren door Stichting Zorgcentra De Betuwe (ZDB) van de medezeggenschapsrechten van de centrale cliëntenraad leidt tot toewijzing door de Ondernemingskamer van het verzoek van deze cliëntenraad om een (enquête)onderzoek naar wanbeleid. Lees verder »»»

 

• Grensoverschrijdende juridische fusies en de rol van werknemers: een kennismaking
  Sinds 15 juli 2008 biedt de Nederlandse wet de mogelijkheid grensoverschrijdend juridisch te fuseren. Deze mogelijkheid, meer in het bijzonder de rol van werknemers hierbij, heeft tot op heden relatief weinig aandacht in de literatuur gekregen. Tijd voor een kennismaking. Lees verder »»»

 

• Duidelijkheid voor alles!
  Nadat de ondernemingsraad een advies heeft uitgebracht en de ondernemer een definitief besluit heeft genomen, stelt de ondernemingsraad dat hij bij zijn advies is uitgegaan van veronderstellingen die achteraf onjuist bleken. Nu die onjuiste veronderstellingen (mede) zijn ontstaan door de wijze waarop de ondernemer de ondernemingsraad van informatie heeft voorzien, wordt de ondernemer door de Ondernemingskamer (OK) verplicht zijn besluit in te trekken. Lees verder »»»

   

• Bevoegdheden van de Ondernemingsraad: een overzicht
  Op grond van de WOR dient de OR de medezeggenschap van werknemers in ondernemingen te bevorderen. De OR heeft hiertoe verschillende bevoegdheden. De meeste OR'en kennen de procedures van de artikelen 26 en 27 WOR bij de Ondernemingskamer en de Kantonrechter. Een aantal andere bevoegdheden is wellicht wat minder bekend. Lees verder »»»

 

• (Bovenwettelijke) instemmingsrecht bij invoering van kledingvoorschriften?
  NS-Reizigers (NSR) had voor de medewerkers van haar afdeling Service & Veiligheid nieuwe bedrijfskleding op het oog. Om de herkenbaarheid van verschillende functionarissen te bevorderen, koos NSR voor verschillende uniformen. Dit om zowel voor publiek als personeel duidelijk te maken, welke actie van de betreffende medewerker te verwachten was. Sommige medewerkers stonden opgesteld voor klantgerichte functies, anderen waren tevens bijzonder opsporingsambtenaar en hadden de bevoegdheid om in hun functie zo nodig geweld toe te passen. Die verschillen wilde NSR in de kleding en niet in de laatste plaats door hoofddeksels (een cap voor de heren, een dop voor de dames) herkenbaar maken. Lees verder »»»

 

• 'Vertrek'-regeling instemmingsplichtig volgens artikel 27 lid 1 WOR?
  De Raad van Commissarissen (RvC) van Connexxion vreesde in het licht van een aankomende privatisering voor vertrek van een aantal sleutelfiguren. Om die te behouden, stelde de RvC een regeling op voor het geval de betreffende persoon zou worden opgezegd binnen 24 maanden na een change of control, uiteraard tenzij die opzegging zou zijn gebaseerd op ernstig verwijtbare handelingen of nalatigheden van de betrokken persoon. Lees verder »»»

 

• Deskundige, de ondernemer betaalt?
  Het komt nogal eens voor dat een ondernemingsraad een deskundige inschakelt. De vraag is echter in hoeverre de kosten van deze deskundige voor rekening van de ondernemer komen. Hierover liet het Hof 's-Hertogenbosch (JAR 2008/69) zich in 2007 al uit en in april 2009 oordeelde ook de Rechtbank 's-Gravenhage (LJN BI9263) over dit onderwerp. Lees verder »»»
  
  
• Wetsvoorstel tot wijziging van de pensioenwet met betrekking tot de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenbesturen
  Op 2 september 2009 heeft de plenaire behandeling in de Tweede Kamer plaatsgevonden van het wetsvoorstel tot wijziging van de pensioenwet ("PW") over de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenbesturen. Lees verder »»»
  
  
• Hof Den Haag bevestigt dat wijziging targets van bonusregeling niet  instemmingsplichtig is
  Eerder in onze nieuwsbrief hebben wij u bericht dat de Kantonrechter Den Haag de vraag of de wijziging van targets van een bonusregeling instemmingsplichtig is negatief heeft beantwoord. Onlangs bevestigde het Hof Den Haag deze uitspraak. Lees verder »»»
  
  
• Overgang onderneming en medezeggenschap: het blijft worstelen
  Regelmatig verschijnen er uitspraken van rechters waarin de vraag centraal staat wat de gevolgen voor de medezeggenschap zijn, indien een onderneming wordt vervreemd. Blijft de ondernemingsraad van de overgedragen onderneming na de overname bij de verkrijgende onderneming als ondernemingsraad bestaan? Onlangs speelde die vraag bij een fusie van twee zorginstellingen in Friesland. Lees verder »»»
  
   
• De raadplegingsverplichting van de dochter bij een initiatief van de moeder
  Recent heeft het Hof van Justitie van de EG (hierna: "het Hof") zich voor het eerst gebogen over de reikwijdte van de raadplegingsverplichting in Richtlijn 98/59 EG, beter bekend als de Europese richtlijn inzake collectief ontslag (hierna: "de Richtlijn") in het geval waarin sprake is van een concern waarbinnen het initiatief om een onderneming "af te stoten" of te sluiten, afkomstig is van de raad van bestuur van de moedervennootschap. Artikel 2 lid 4 van de Richtlijn - welk artikel overigens niet in Nederland is geïmplementeerd - bepaalt dat de werkgever verplicht is tot kennisgeving aan en raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers, "ongeacht of de beslissing betreffende het collectief ontslag door de werkgever of door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende moedervennootschap wordt genomen". Lees verder »»»
  
   
• OR heeft geen instemmingsrecht of recht op informatie ten aanzien van afvloeiingsregelingen van individuele managementleden
  Recent heeft de kantonrechter in Tiel geoordeeld dat de Ondernemingsraad (hierna "OR") geen instemmingsrecht en geen recht op informatie heeft ten aanzien van afvloeiingsregelingen van individuele managementleden. Lees verder »»»
  
   
• (Plaatsingsprocedure in) sociaal plan: instemmingsplichtig?
  Begin vorig jaar is de Voorzieningenrechter Amsterdam de vraag voorgelegd of een plaatsingsprocedure opgenomen in een sociaal plan instemmingsplichtig is. De voorzieningenrechter heeft deze vraag uiteindelijk negatief beantwoord. Lees verder »»»
  
  
• Medezeggenschap kan in het kader van een reorganisatie verplicht zijn, ook als er geen OR is ingesteld
  Een notariskantoor verkeert door een sterk teruglopende omzet in ernstige financiële problemen. Besloten wordt om te reorganiseren, waarbij voor 15 van de 60 werknemers een ontslagvergunning wordt aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Omdat bij het notariskantoor nooit een OR is ingesteld, is over het voorgenomen besluit tot reorganisatie geen advies gevraagd.  Lees verder »»»
  
   
• Tijdregistratiesysteem: Big Brother is watching?
   KLM wenst over te gaan tot de invoering van een nieuw tijdregistratiesysteem voor één van haar bedrijfsonderdelen. KLM stelt zich daarbij op het standpunt dat het huidige activiteitenregistratiesysteem niet meer voldoet aan de normen van deze tijd. De Ondernemingsraad weigert instemming. KLM stapt naar de rechter voor vervangende toestemming. Lees verder »»»
  
   
• Doktersbezoek tijdens werktijd: instemmingsplichtig?
  Er is wettelijk niet of nauwelijks iets geregeld voor de situatie waarin de werknemer tijdens werktijd een bezoek wil afleggen aan een arts, tandarts, fysiotherapeut, specialist, etc. In ieder geval bestaat geen verplichting voor een werkgever om loon door te betalen indien een werknemer zijn werk niet verricht omwille van een dergelijk bezoek. Werkgevers zijn echter geneigd in dergelijke gevallen coulance te betrachten en de werknemer betaald verlof te verlenen. Maar wat nu indien de werkgever doktersbezoek e.d. tijdens werktijd wil reguleren? Is een besluit met betrekking tot een dergelijke regulering instemmingsplichtig? Hierover heeft de Kantonrechter Rotterdam zich recent gebogen. Lees verder »»»
  
  
• Een besluit is kennelijk onredelijk, maar er worden geen voorzieningen getroffen
  Als de Ondernemingskamer (OK) vindt dat een ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, kan de OK de ondernemer verplichten zijn besluit in te trekken en de gevolgen geheel of ten dele ongedaan te maken. In bijzondere omstandigheden legt de OK een dergelijke verplichting niet op. Lees verder »»»
  
  
• Mede-ondernemerschap en geldleningsovereenkomst adviesplichtig?
  In een door de twee ondernemingsraden aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat geen sprake is van mede-ondernemerschap en tevens dat de ondernemingsraden geen belang hebben bij honorering van hun verzoek aangezien de geldleningsovereenkomst inmiddels was beëindigd. Lees verder »»»
  
  
• Een op handen zijnde reorganisatie? Medezeggenschap kan verplicht zijn, ook al is geen ondernemingsraad aanwezig.
  Casus
  Een notariskantoor verkeert door een sterk teruglopende omzet in ernstige financiële problemen. Besloten wordt om te reorganiseren, waarbij voor 15 van de 60 werknemers een ontslagvergunning wordt aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Omdat bij het notariskantoor geen ondernemingsraad aanwezig is, is over het voorgenomen besluit tot reorganisatie geen advies gevraagd. Lees verder »»»
  
  
• Spreekrecht OR in algemene vergadering
  Op 27 februari 2009 is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend dat de ondernemingsraad (OR) het recht geeft zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Lees verder »»»
  
  
• Schriftelijk of mondeling, niet bepaald hetzelfde
  Indien een ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad (OR), kan de OR daartegen beroep instellen bij de Ondernemingskamer. Dat moet gebeuren binnen een maand nadat de raad van dat besluit in kennis is gesteld. Maakt het nu uit of dat in kennis stellen mondeling dan wel schriftelijk gebeurt? Lees verder »»»
  
  
• Concept sociaal plan voldoende
  In een door de ondernemingsraad (OR) aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat het besluit van de onderneming om de vestiging in Amersfoort te sluiten en alle activiteiten te verhuizen naar de andere vestiging in Amsterdam niet kennelijk onredelijk is. Naar het oordeel van de OK is duidelijk dat de ondernemer in de besprekingen over het sociaal plan op een zorgvuldige manier rekening houdt met de belangen van de werknemers voor wie de verhuizing gevolgen zal hebben. Lees verder »»»
  
  
• De personele gevolgen: van later zorg of toch maar nu?
  Regelmatig verschijnen er uitspraken van de Ondernemingskamer (OK) waarin niet zozeer het besluit centraal staat, maar de gevolgen van het besluit. Dan gaat het bijvoorbeeld om de situatie dat een ondernemer een advies 'op hoofdlijnen' vraagt met betrekking tot het besluit, daarbij aangevende dat de ondernemingsraad (OR) zich in een later stadium mag uitlaten over de personele gevolgen en de wijze waarop daarin wordt voorzien. Een mooi voorbeeld is een recente uitspraak van de OK. Lees verder »»»
  
  
• Ondernemingsraad voert met succes enquêteprocedure 
  In een door de ondernemingsraad (OR) aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat sprake is van belangenverstrengeling aangezien de handelingen van de indirect enig aandeelhouder strijdig zijn met de eerder gemaakte afspraken dat de direct aandeelhouder op afstand van de bedijfsvoering zou blijven en deze handelingen een aantasting van de continuïteit van de onderneming zijn. Lees verder »»»
  
  
• Zorgvuldigheid bij de adviesprocedure
  Ook in die gevallen dat sprake is van een onverplicht gevraagd advies, dient de zorgaanbieder de adviesprocedure met de cliëntenraad zorgvuldig te laten verlopen. Dit brengt onder meer met zich, dat hij met de cliëntenraad afspreekt binnen welke termijn deze het advies dient uit te brengen. Lees verder »»»
  
  
• Concessieovergang in het openbaar vervoer - gaat de OR mee over?
  Bij een concessieovergang in het openbaar vervoer, gaat de ondernemingsraad (OR) van de oude concessiehouder niet mee over naar de nieuwe concessiehouder, maar houdt op te bestaan. Dit heeft gevolgen voor de verhaalbaarheid van proceskosten van de (voormalige) OR. Lees verder »»»
  
  
• Zo moeder, zo dochter: niet zonder risico's
  Op grond van artikel 25 WOR moet een ondernemer de ondernemingsraad (OR) advies vragen over bijvoorbeeld een voorgenomen besluit tot gehele of gedeeltelijke beëindiging van de werkzaamheden of tot een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden. Niet zelden, en dan met name in concernverband, is het echter niet de ondernemer (de dochtervennootschap) zélf die zo'n besluit neemt, maar is het de (vaak buitenlandse) moedervennootschap. Moet de OR van de dochter in dergelijke gevallen tóch in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen? Drie voorbeelden. Lees verder »»»
  
  
• Verlies OR-lidmaatschap na overgang van onderneming
  Dat het OR-lidmaatschap niet van rechtswege mee overgaat na een overgang van onderneming blijkt uit een recent gepubliceerde uitspraak van de Ondernemingskamer. Lees verder »»»
  
  
• Is de wijziging van een bonusregeling instemmingsplichtig?
  Op 1 december 2008 liet de Kantonrechter Den Haag zich hierover uit.
  Hij slaat de plank echter mis. Lees verder »»»
  
  
• Opheffing vrijwillig ingestelde ondernemingsraad
  Een ondernemer die niet verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen, kan besluiten om vrijwillig een OR op te richten. Dat het opheffen van zo'n vrijwillig ingestelde OR niet gemakkelijk is, blijkt uit een recente uitspraak van de Kantonrechter 's-Hertogenbosch. Lees verder »»»
  
  
• En wat mag dat dan wel niet kosten?
  Het Gerechtshof Den Bosch heeft zich recent uitgesproken over de vraag in hoeverre de kosten van een door de ondernemingsraad ingeschakelde advocaat voor rekening van de ondernemer komen. De uitspraak noopt tot enige voorzichtigheid, met name voor de ondernemer. Lees verder »»»
  
   
• Zorgaanbieder stuurt centrale cliëntenraad 'naar huis'!
  Een zorgaanbieder heeft geen vertrouwen meer in de voorzitter van de centrale cliëntenraad, maar de centrale cliëntenraad wil deze voorzitter desondanks handhaven. Het gevolg is een slechte en onwerkbare verhouding met de zorgaanbieder, waardoor de centrale cliëntenraad volgens het Gerechtshof Den Haag niet langer in staat kon worden geacht de gemeenschappelijke belangen van de cliënten te behartigen. Om die reden mocht de zorgaanbieder de centrale cliëntenraad naar huis sturen. Lees verder »»»
  
  
• Eindelijk duidelijkheid omtrent betekenis 'groepsbegrip' WOR
  Na ruim 30 jaar heeft de Hoge Raad op 14 maart 2008 duidelijkheid gecreëerd omtrent de betekenis van het begrip 'in een groep verbonden ondernemers' als bedoeld in de WOR. Lees verder »»»
  
  

 

 

............................................................................................................................................................................

Vergoeding van de kosten van deskundige ondersteuning van de ondernemingsraad

 

Van de zaken over medezeggenschap die in de afgelopen jaren voor de rechter kwamen had een relatief niet onbelangrijk aantal betrekking op de vergoeding van de kosten van de rechtsbijstandverlener voor het adviseren van de OR. In de praktijk gaat op dit punt dus nog wel eens iets mis. Reden om in deze bijdrage aandacht te besteden aan de vergoeding van de kosten van de door de OR ingeschakelde deskundige en vooral in te gaan op een aantal praktische tips.

 

Juridisch kader

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalt dat alle kosten die de OR en zijn commissies redelijkerwijze noodzakelijk moeten maken om de taak van de OR(-commissie) te kunnen vervullen, voor rekening van de ondernemer komen. Het betreft niet alleen de kosten van vakliteratuur en de doorgaans geringe vergaderkosten, maar ook de wat omvangrijkere kosten van secretariële ondersteuning.

 

Ten aanzien van de kosten van het raadplegen van deskundigen en de kosten verbonden aan het voeren van rechtsgedingen stelt de WOR een extra voorwaarde: deze komen alleen voor rekening van de ondernemer indien deze kosten vooraf aan hem zijn meegedeeld. De kosten verbonden aan het voeren van rechtsgedingen vallen in drie soorten uiteen: (1) de kosten van rechtsbijstand, (2) zuivere proceskosten als griffierechten en de kosten van het horen van getuigen en deskundigen en (3) de proceskosten van de wederpartij. De WOR ziet uitsluitend op de eerste twee categorieën. Indien van de kosten van een door de OR(-commissie) in te schakelen deskundige van tevoren geen nauwkeurige opgave kan worden verkregen, zal (de deskundige van) de OR(-commissie) een voorlopige schatting van de kosten aan de ondernemer moeten geven. De bedoeling van de voorafgaande mededeling is dat de ondernemer - vanwege de hoogte van de kosten die daaraan doorgaans verbonden zijn - vooraf zowel bezwaar kan maken tegen de noodzaak van het inschakelen van een deskundige en/of het voeren van een rechtsgeding, als tegen de omvang van de daaraan verbonden (geschatte) kosten. De WOR stelt geen vormvereisten aan deze mededeling. Vanuit bewijsoogpunt is het verstandig dit schriftelijk te doen.

 

Indien de ondernemer bezwaar heeft tegen de inschakeling van de deskundige of het voeren van een rechtsgeding, dient hij dit tijdig aan de OR kenbaar te maken. In een poging de OR(-commissie) over te halen af te zien van het maken van de kosten, verdient het aanbeveling dat de ondernemer zijn bezwaar goed motiveert. Komen de ondernemer en de OR(-commissie) er desondanks niet uit, dan kan de OR het geschil, nadat bemiddeling door de bedrijfscommissie heeft plaatsgevonden, voorleggen aan de kantonrechter. De kosten van die procedure komen altijd voor rekening van de ondernemer. De kantonrechter zal dit geschil vervolgens beslechten aan de hand van de vraag of de inschakeling van de deskundige redelijkerwijs noodzakelijk is voor de vervulling van de taak van de OR(-commissie). Daarbij zullen onder meer in aanmerking moeten worden genomen: (1) de aard en het belang van het onderwerp waarvoor de deskundige dient te worden ingeschakeld, (2) de hoogte van de daaraan verbonden kosten en (3) de financiële draagkracht van de ondernemer.

 

De gang naar de kantonrechter - en de daaraan voorafgaande bemiddeling door de bedrijfscommissie - kost tijd. De verleiding bestaat dan om de deskundige toch maar alvast met zijn of haar werkzaamheden te laten beginnen, maar dat is niet zonder risico's. Acht de kantonrechter het bezwaar van de ondernemer gegrond, dan hoeft deze de kosten van de deskundige namelijk niet te betalen. De deskundige kan de leden van de OR(-commissie) in dat geval persoonlijk aansprakelijk stellen voor de betaling van zijn factuur (tenzij de OR vooraf met de deskundige heeft afgesproken dat de deskundige dit risico zelf zal dragen). Hetzelfde geldt in de situatie waarin de (deskundige van de) OR(-commissie) in het geheel geen kostenopgave op voorhand heeft gedaan. De ondernemer hoeft deze kosten dan in beginsel - ongeacht of zij redelijkerwijs noodzakelijk zijn gemaakt - niet te betalen. Ook in dat geval kunnen de OR-leden door de deskundige in privé worden aangesproken om tot betaling van de factuur over te gaan. Heeft de ondernemer naar aanleiding van de mededeling van de OR(-commissie) geen (tijdig) bezwaar gemaakt, dan kan de OR hem in beginsel tot betaling van de kosten aanspreken. Als belanghebbende kan de deskundige ook zelf rechtstreeks betaling trachten af te dwingen.

 

De kosten verbonden aan het raadplegen van een deskundige door de OR, om te adviseren naar aanleiding van de vraag of een bepaalde adviesbevoegdheid toekomt aan de Centrale Ondernemingsraad ('COR') of de OR, worden in de jurisprudentie tot slot aangemerkt als voor de uitoefening van de taak van de OR redelijkerwijze noodzakelijk gemaakte kosten en dienen daarom door de ondernemer in beginsel te worden vergoed, ook indien de ondernemer daartegen tijdig bezwaar heeft gemaakt.

 

In sommige gevallen kent de ondernemer zijn OR jaarlijks een vast budget toe op basis waarvan de OR naar eigen inzicht zijn uitgavenpatroon kan bepalen. De WOR biedt de ondernemer en de OR de mogelijkheid om zo'n eigen budget samen af te spreken. Het voordeel daarvan is dat het de OR in financieel opzicht een meer onafhankelijke positie ten opzichte van de ondernemer geeft. Zo hoeft de OR geen voorafgaande mededeling meer te doen van de kosten verbonden aan het inschakelen van een deskundige en/of het voeren van een rechtsgeding. Toch kan men zich afvragen of de OR er verstandig aan doet om ten aanzien van deze kosten een vast budget met de ondernemer af te spreken. Het risico dat de redelijkerwijs te maken kosten het budget overschrijden, rust dan namelijk op de OR. Indien de OR kosten moet maken waardoor het jaarlijkse budget wordt overschreden, dan kan de OR aan de ondernemer weliswaar een aanvullend budget vragen (of de ondernemer vragen om deze specifieke extra kosten voor zijn rekening te nemen), maar de ondernemer is niet verplicht om positief op dat verzoek te reageren. Naarmate er meer onzekerheid bestaat over het aantal en de aard van de adviesaanvragen en/of instemmingsverzoeken die de OR in een bepaald jaar van de ondernemer kan verwachten, is het risico verbonden aan het afspreken van een vast budget voor de OR logischerwijs navenant groter.

 

Praktische tips

Wij sluiten af met een aantal praktische tips voor de OR, de door de OR ingeschakelde deskundige en de ondernemer, gebaseerd op de uitspraken van rechters in de afgelopen jaren.

 

Tips voor de OR

• Leg voorafgaand aan het maken van de kosten aan de ondernemer een kostenopgave van de in te schakelen deskundige voor en vraag om schriftelijk akkoord alvorens de deskundige aanvangt met de werkzaamheden. Vraag de ondernemer hiervoor indien nodig om extra tijd.
• Leg op voorhand met de deskundige schriftelijk vast dat hij het risico van een onbetaalde declaratie zelf zal dragen.
• Vraag de deskundige te waarschuwen indien het door de ondernemer goedgekeurde bedrag uit de offerte dreigt te worden overschreden en leg de ondernemer in dat geval tijdig - dus vóór het maken van de aanvullende kosten - een aanvullende offerte ter goedkeuring voor.
• Indien de ondernemer bezwaar maakt tegen de inschakeling van de deskundige en/of diens (eerste of aanvullende) kostenopgave, dan wel te weinig tijd geeft om een kostenopgave van de deskundige te verkrijgen, weiger dan een positief advies of instemming af te geven ten aanzien van het door de ondernemer voorgenomen besluit vanwege het ontbreken van de gelegenheid om het besluit op een verantwoorde wijze - namelijk door middel van de inschakeling van een deskundige - te kunnen beoordelen (een dergelijke weigering fungeert in de praktijk vaak als 'breekijzer' om alsnog goedkeuring voor de inschakeling van de deskundig en/of zijn offerte te verkrijgen).

 

Tips voor de ingeschakelde deskundige

• Stel een offerte op met een inschatting van de maximum kosten en stuur deze vóór aanvang van de werkzaamheden aan de OR.
• Verlang vóór aanvang van de werkzaamheden een schriftelijke bevestiging van de OR dat de ondernemer (bij voorkeur schriftelijk) akkoord is gegaan met deze offerte.
• Indien onzekerheid bestaat omtrent de vraag of de OR tegen de tijd dat de declaratie zal worden verzonden nog bestaat, laat de OR dan (schriftelijk) met de ondernemer afspreken dat de ondernemer ook in dat geval tot betaling van de kosten overgaat.
• Zorg in geval van dreigende aanvullende kosten (die de door de ondernemer goedgekeurde offerte te boven gaan) voor een aanvullende offerte, leg die via de OR tijdig aan de ondernemer voor en ga pas verder met de werkzaamheden indien de ondernemer met die aanvullende offerte heeft ingestemd.

 

Tips voor de ondernemer

• Maak - indien men de inschakeling van de deskundige redelijkerwijs niet nodig acht en/of diens offerte onredelijk hoog vindt - daartegen tijdig, gemotiveerd en schriftelijk bezwaar, om te voorkomen dat (een deel van) deze kosten toch zal moeten worden betaald.
• De kosten verbonden aan de beantwoording van de vraag of de OR advies- of instemmingsrecht toekomt, komen over het algemeen voor rekening van de ondernemer, dus weeg goed af of het voeren van een discussie hierover de moeite waard is (aangezien ook dat weer tijd en geld kost).
• Probeer een 'fixed fee' af te spreken met de deskundige om zo de kosten binnen de perken te houden.
• Overweeg een jaarlijks budget met de OR af te spreken voor de kosten van de deskundige ondersteuning.

 

............................................................................................................................................................................ 

Enquêterecht cliëntenraad

De Centrale Cliëntenraad (CCR) van de Stichting Zorgcentra De Betuwe (ZDB) is met de Raad van Bestuur (RvB) van deze stichting in conflict geraakt over de vaststelling van de cliëntgebonden tarieven. De RvB schakelde daarop een mediator in en schortte het recht op overleg en informatie, als ook de adviesrechten van de CCR, voor onbepaalde tijd op. De CCR beklaagde zich hierover bij de Raad van Toezicht (RvT). Toen bleek dat dit geen effect had, diende de CCR een verzoek in bij de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam, tot het houden van een enquêteonderzoek naar het (wan)beleid van deze zorgaanbieder.

Het enquêterecht kwam de CCR toe op grond van artikel 18 van de statuten van ZDB. Zorgaanbieders zijn op grond van artikel 6 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit WTZi namelijk verplicht om hun cliëntenraad - dan wel een ander orgaan dat de cliënten van de instelling vertegenwoordigt - dit recht in hun statuten toe te kennen. Een verplichting waaraan de meeste van hen - waaronder ZDB - hebben voldaan. Anders dan (verreweg de meeste) ondernemingsraden, kunnen (de meeste) cliëntenraden bij zorginstellingen daardoor beschikken over dit bijzonder sterke medezeggenschapsrecht.

Indien de OK het verzoek om een enquêteonderzoek naar mogelijk wanbeleid binnen onderneming of, in dit geval, een zorginstelling, toewijst, dan kunnen vergaande tijdelijke voorzieningen worden getroffen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de tijdelijke schorsing van een besluit, maar ook aan de schorsing van een of meer leden van de raad van bestuur en/of van het toezichthoudende orgaan. Blijkt uit het enquêteonderzoek dat daadwerkelijk sprake was van een onjuist beleid, dan kunnen nog verdergaande maatregelen worden genomen, waaronder het ontslag van leden van de raad van bestuur en/of van het toezichthoudende orgaan.

In het onderhavige geval kwam de OK tot het oordeel dat de handelwijze van de RvB - die de medezeggenschapsrechten van de CCR stelselmatig frustreerde - klemmende vragen opriep. De daardoor ontstane patstelling tussen de RvB en de CCR, in combinatie met de ogenschijnlijke inactiviteit van de RvT, leverde naar het oordeel van de OK gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid. Het verzoek van de CCR werd daarom toegewezen. Tevens benoemde de OK, bij wijze van onmiddellijke voorziening, tijdelijk, namelijk voor de duur van het enquêteonderzoek, een nieuwe voorzitter voor de RvT.

Kortom

Het is oppassen geblazen voor zorgaanbieders. Cliëntenraden aan wie op grond van de statuten een enquêterecht toekomt, hebben een geducht wapen in handen, waarmee zij krachtig kunnen optreden tegen een stelselmatige niet-naleving van de hen op grond van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) toekomende medezeggenschapsbevoegdheden.

Inhoudsopgave

 

............................................................................................................................................................................ 

Grensoverschrijdende juridische fusies en de rol van werknemers: een kennismaking

Juridische fusie
Bij een juridische fusie treedt de verkrijgende vennootschap van rechtswege in de rechten en verplichtingen van de overgenomen rechtspersoon en deze laatste houdt op te bestaan. Alle rechten en verplichtingen van de verdwijnende vennootschap gaan onder algemene titel over naar de verkrijgende vennootschap; er zijn dus geen specifieke overdrachtsvereisten. Verder heeft een juridische fusie tot gevolg dat de werknemers van de verdwijnende vennootschap van rechtswege overgaan naar de verkrijgende vennootschap. Vanaf 15 juli 2008 hebben deze voordelen niet alleen te gelden bij juridische fusies op nationaal niveau, maar ook bij de grensoverschrijdende equivalenten hiervan.

Medezeggenschap (in enge zin)
Alvorens een juridische fusie tot stand komt, dient aan alle vormvoorschriften te zijn voldaan. Dat betekent dat ook aan alle verplichtingen op het gebied van de medezeggenschap moet zijn voldaan. Onder medezeggenschap wordt in dit verband verstaan het recht van de werknemersvertegenwoordigers (OR) om (een aantal) leden van het toezichthoudend orgaan of het bestuursorgaan van de vennootschap te benoemen of hierop invloed uit te oefenen. (Het uitoefenen van invloed op) de benoeming van de personen die de hoogste zeggenschap uitoefenen bij de leiding van de arbeid valt niet onder het bereik van het medezeggenschap als hiervoor bedoeld. In Nederland komt deze vorm van medezeggenschap - die dus afwijkt van de medezeggenschap krachtens de Wet op de ondernemingsraden - neer op de (versterkte) aanbevelingsrechten die de OR - bij toepassing van het structuurregime - ten aanzien van de benoeming van de leden van de Raad van Commissarissen heeft (ook wel: 'de structuurregeling').

Hoofdregel en uitzonderingen
De hoofdregel bij grensoverschrijdende fusies, daar waar het de rol van de werknemers betreft, is dat de nationale regels van medezeggenschap (in voormelde zin) van toepassing zijn op de Nederlandse fusiepartner. Dit leidt alleen dan uitzondering:

1. indien ten minste bij een van de fuserende vennootschappen in de zes maanden voor de neerlegging van het fusievoorstel gemiddeld meer dan 500 werknemers in dienst zijn én op deze fuserende vennootschap regelingen met betrekking tot (de hiervoor geschetste) medezeggenschap van toepassing zijn;
2. in het geval dat een regeling met betrekking tot medezeggenschap van toepassing is op een van de fuserende vennootschappen én de verkrijgende vennootschap niet (vrijwillig) voldoet aan de structuurregeling.

 

Wirwar
Indien zich een van de hiervoor opgesomde twee uitzonderingen voordoet, dient er een grensoverschrijdend systeem van medezeggenschap te worden ingevoerd. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat het bepaald geen sinecure is te achterhalen hoe hieraan invulling moet worden gegeven, omdat de toepasselijke wet- en regelgeving een groot aantal verwijzingen bevat en de gebruikte terminologie bovendien niet altijd even consistent is. Uit de wirwar van regels en bepalingen vallen desalniettemin de volgende contouren te ontdekken.

Bijzondere Onderhandelingsgroep
Bij het invullen van een multinationaal medezeggenschapsstelsel, zullen de fuserende vennootschappen om te beginnen een Bijzondere Onderhandelingsgroep ('BOG') moeten formeren. De BOG heeft de taak om met het management van de fuserende vennootschappen te onderhandelen over een overeenkomst betrekkelijk tot medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap. Deze onderhandelingen worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap de statutaire zetel heeft. Worden partijen eenstemmig over een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem, dan dient dit in de statuten van de verkrijgende vennootschap te worden opgenomen.  

De BOG bestaat niet alleen uit werknemers van de fuserende vennootschappen, maar ook uit die van de betrokken dochterondernemingen respectievelijk vestigingen hiervan. De wet- en regelgeving voorziet niet in verkiezings- en benoemingsvoorschriften, anders dan dat hierin wordt bepaald wie verantwoordelijk is voor de verkiezing en benoeming van de leden van de BOG. In de literatuur wordt wel aangegeven dat het voor de hand ligt dat de BOG-leden worden gekozen uit de lokale OR-leden, gezien hun ervaringen op het gebied van de medezeggenschap (in brede zin).

Voor de onderhandelingen tussen de BOG en het management van de betrokken vennootschappen staat een termijn van zes maanden (met een mogelijkheid tot verlenging van nog eens zes maanden).

Referentievoorschriften
Indien partijen er binnen deze termijn niet in slagen om overeenstemming te bereiken over de medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap, dan worden de zogenoemde 'referentievoorschriften' van toepassing. De referentievoorschriften behelzen minimumvoorschriften met betrekking tot de wijze waarop de medezeggenschap binnen de verkrijgende vennootschap moet worden vormgegeven. Vaak dienen deze voorschriften als leidraad voor de onderhandelingen tussen de BOG en de managementleden.

De toepasselijke wet- en regelgeving maakt het voor de betrokken organen (voor Nederland is dat de algemene vergadering van aandeelhouders) mogelijk om af te zien van de onderhandelingen met de BOG en toepassing te geven aan de referentievoorschriften. Dat de werknemers mogelijk andere wensen hebben doet aan deze mogelijkheid niets af. Indien de BOG afziet van de onderhandelingen, dan worden de medezeggenschapsregels van toepassing zoals die hebben te gelden in de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap zijn zetel heeft.

Impressie
Met het vorenstaande is geen poging gedaan om u een allesomvattend beeld te geven van de medezeggenschapsregels die van toepassing zijn ingeval van een grensoverschrijdende juridische fusie. Daarvoor is de materie te complex en de nieuwsbrief niet het juiste platvorm. Wel is getracht om u een globale impressie te geven van deze regels. Mocht u meer over deze materie willen weten, neemt u dan gerust contact op met een van onze redactieleden.
 

Inhoudsopgave

 

............................................................................................................................................................................  Duidelijkheid voor alles!


De feiten en het geschil
De directie van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen ('CBR') vraagt de ondernemingsraad in november 2008 om advies met betrekking tot het voornemen de regionale indeling te wijzigen in een indeling per proces, waarbij de verschillende processen voortaan landelijk aangestuurd gaan worden. De reorganisatie zal gepaard gaan met een inkrimping van de organisatie, onder meer omdat zogenaamde dubbelfuncties ten dele komen te vervallen, zo staat te lezen in de adviesaanvrage. Na een adviestraject dat maanden duurt, en waarin zelfs een aanvullende adviesaanvrage bij de ondernemingsraad wordt ingediend, neemt de directie op 18 juni 2009 een definitief besluit. De directie besluit definitief te gaan reorganiseren op de eerder voorgenomen wijze. De reorganisatie zal gepaard gaan met een inkrimping van de organisatie van het CBR van 1.039 fte tot 1.003 fte, zo blijkt uit een bijlage bij het definitieve besluit.

De kern van het geschil
Gedurende het hele adviestraject, en ook nadat het definitieve besluit was genomen, bestond onduidelijkheid met betrekking tot de vraag hoe groot de organisatie van het CBR nu eigenlijk was: 1.045 fte, zoals stond in de adviesaanvrage, 1.059 zoals stond in de aanvullende adviesaanvrage, of 1.039 fte, zoals de directie in zijn definitieve besluit aangaf? Of was, zo vreesde de ondernemingsraad, de organisatie in de huidige vorm wellicht nog enige tientallen fte's groter?

De onduidelijkheid hield onder meer verband met het grote aantal uitzendkrachten dat binnen het CBR werkzaam was. Voor de ondernemingsraad stond niet vast of deze uitzendkrachten functies bekleedden die onderdeel uitmaakten van de 1.045/1.059/1.039 fte waarvan de directie sprak, of dat die uitzendkrachten, of op zijn minst een deel daarvan, daar nog bovenop kwam. Zou dit laatste het geval zijn, zo was de gedachte bij de ondernemingsraad, dan zou een inkrimping tot 1.003 fte een veel zwaardere wissel trekken op de arbeidsorganisatie dan door de directie was voorgeschoteld.

De ondernemingsraad stelde de directie na afronding van het adviestraject nogmaals de vraag duidelijkheid te verschaffen. Uit de antwoorden die de directie gaf, trok de ondernemingsraad de conclusie dat de organisatie van het CBR niet uit 1.039 fte, maar uit maar liefst 1.089 fte bestond. Er zou dus geen sprake zijn van een inkrimping met 36 fte, maar met 86 fte, hetgeen tot een grotere verzwaring van werkdruk zou leiden dan de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies voorzag. De ondernemingsraad ging bij de Ondernemingskamer (OK) in beroep tegen het besluit van 18 juni.

Oordeel OK en commentaar
In de kern genomen, zo stelde de OK vast, betrof het geschil tussen het CBR en de ondernemingsraad de vraag of en in hoeverre uitzendkrachten die binnen het CBR werkzaam waren behoorden tot de vaste formatie of dat zij 'extra' functies vervulden. De door de directie gepresenteerde cijfers gaven onvoldoende inzicht in wat die uitzendkrachten nu precies deden, vond ook de OK. Door die onduidelijkheid had de ondernemingsraad niet de zeggenschap uit kunnen oefenen, die hij op grond van de WOR had moeten kunnen uitoefenen. De OK verplichtte de directie  dan ook zijn besluit in te trekken.

De OK zal niet snel op de stoel van de ondernemer gaan zitten. In juridische termen, de OK zal een besluit inhoudelijk slechts marginaal (d.w.z. zeer terughoudend) toetsen. De procedure die aan de totstandkoming van een besluit vooraf gaat, wordt echter door de OK in volle omvang getoetst. De ondernemer doet er dan ook verstandig aan geen 'formele fouten' te maken, zo blijkt ook uit de onderhavige uitspraak van de OK. Een voorbeeld van zo'n 'formele fout' is het laten bestaan van onduidelijkheid. Onduidelijkheid die gedurende een adviestraject ontstaat of blijft bestaan komt in het algemeen voor risico van de ondernemer. De ondernemer is 'leading' en beschikt als geen ander over mogelijkheden om onduidelijkheid te voorkomen, en in ieder geval om daaraan aan eind te maken. De ondernemer doet er dan ook verstandig aan de ondernemingsraad eenduidige, volledige en niet voor meerdere uitleg vatbare informatie te verschaffen, dat voorkomt in een later stadium vertraging, zo blijkt ook maar weer uit de onderhavige OK-uitspraak.
 

 

Inhoudsopgave

........................................................................................................................................................................

Bevoegdheden van de Ondernemingsraad: een overzicht

Procedures over nakoming
Het komt niet zelden voor dat de OR en de ondernemer afspraken met elkaar maken danwel dat de ondernemer aan de OR toezeggingen doet. Wanneer dergelijke afspraken en/of toezeggingen niet worden nagekomen kan de OR in een procedure nakoming vorderen. Niet zelden zal er verschil van mening bestaan over de gemaakte afspraken danwel de gedane toezegging. De OR kan hier tegen een bewijsprobleem aanlopen. In dat geval heeft de OR de mogelijkheid om door middel van een voorlopig getuigenverhoor te bewijzen dat de ondernemer wel degelijk toezeggingen heeft gedaan. Hiermee heeft de OR een middel in handen om bewijsmateriaal te vergaren voor een eventuele procedure tot nakoming.

Naast het vorderen van nakoming van gemaakte afspraken met de onderneming, kan de OR (na bemiddeling bij de Bedrijfscommissie) bij de Kantonrechter nakoming vorderen van aan hem toegekende rechten op grond van de WOR. Daarbij kan gedacht worden aan het recht op informatie zoals verstrekking van de jaarrekening en het recht om advies te geven over het voorgenomen ontslag van een bestuurder.

Uitstel van de termijn
Wanneer de OR van mening is dat de door de ondernemer gestelde deadline om advies te geven niet haalbaar is, heeft de OR de mogelijkheid in kort geding uitstel te vorderen.

Het recht van enquête
Aan de OR kan het recht van enquête toekomen als dat volgt uit de statuten of uit een tussen de OR en een bestuurder gesloten overeenkomst.

Benoeming van RvC
De OR is betrokken bij de benoeming van de Raad van Commissarissen (RvC) bij een structuurvennootschap. De OR heeft een niet-bindend aanbevelingsrecht ten aanzien van alle voordrachten voor de RvC. Voorts heeft de OR een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde deel van de RvC.

Procedure over het bestaan van de OR
Zoals wij in eerdere nieuwsbrieven reeds hebben geschreven, speelt bij overgang van onderneming de vraag of een OR mee overgaat. Het uitgangspunt van de WOR is dat de onderneming en de OR een ongedeelde eenheid vormen. Wanneer de onderneming na de overgang blijft bestaan, blijft ook de OR bestaan. Deze vraag is niet altijd eenduidig te beantwoorden. De OR kan (in een onduidelijke) situatie in een procedure een verklaring vorderen dat hij nog bestaat.

Klagen
De OR kan bij diverse instanties een klacht indienen. Allereerst heeft de OR het recht om bij de Arbeidsinspectie te klagen over de arbeidsomstandigheden. De OR kan tevens een klacht indienen bij het College Bescherming Persoonsgegevens als er sprake is van schending van privacyrechten. Op grond van de Algemene Wet Gelijke Behandeling kan de OR eveneens de Commissie Gelijke Behandeling verzoeken om een onderzoek in te stellen naar ongelijke behandeling.

Tot slot
Met het bovenstaande proberen wij een (niet uitputtend) overzicht te bieden van de bevoegdheden die de OR heeft. Voor de OR is het van belang zich bewust te zijn van deze bevoegdheden, daar waar het voor de ondernemer zeer zeker ook van belang is erop bedacht te zijn dat hij geconfronteerd kan worden met de hiervoor genoemde bevoegdheden.

Het bovenstaande betreft een kort overzicht van de bevoegdheden. Voor vragen of nadere uitleg over een van genoemde bevoegdheden kunt u contact opnemen met onze redactie.


Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

(Bovenwettelijke) instemmingsrecht bij invoering van kledingvoorschriften?
De Ondernemingsraad van NSR onthield aan het voorgenomen besluit de gevraagde instemming, omdat de Raad het ongewenst vond dat medewerkers die samen in één ploeg dienst doen verschillende uniformen zouden dragen en vooral omdat aan de betreffende medewerkers het dragen van de cap/dop in ieder geval op het station verplicht werd gesteld.

 

NSR en OR konden het ook daarna niet eens worden, waarop NSR heeft besloten tot invoering van het kledingpakket zoals voorgenomen. Daarbij heeft NSR zich op het standpunt gesteld, dat het betreffende besluit niet was aan te merken als een (instemmingsplichtig) besluit in de zin van artikel 27 lid 1 WOR en dat het binnen haar algemene instructierecht viel om bedrijfskleding in te voeren. De OR verzette zich en beriep zich op de nietigheid van dat besluit. NSR hield voet bij stuk, waarop de OR een kort geding begon.

 

Aan zijn vordering gaf de OR mee, dat NSR de OR ex artikel 32 lid 2 WOR een bovenwettelijk instemmingsrecht heeft toegekend door schriftelijk en zonder enig voorbehoud om instemming met het voorgenomen besluit te vragen. NSR wierp tegen, dat sprake was geweest van een misverstand dat er terzake kledingvoorschriften een instemmingsrecht zou zijn en dat NSR met andere woorden nooit de bedoeling heeft gehad om een bovenwettelijk instemmingsrecht bij wijze van ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR te verlenen. Evenmin was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste voor zo'n overeenkomst, aldus de NSR.

 

De kantonrechter te Utrecht ging te rade bij de parlementaire geschiedenis rondom de invoering van artikel 32 WOR. Daaruit viel af te leiden dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen creëren om de medezeggenschap in de eigen onderneming op maat te snijden en daar dus afspraken over te maken. Noch de tekst van de wet noch de totstandkomingsgeschiedenis geven aanleiding om te veronderstellen dat andere eisen gelden voor een bovenwettelijk adviesrecht dan voor een bovenwettelijk instemmingsrecht.

 

Of met andere woorden: dat in het ene geval het vereiste van een schriftelijke overeenkomst heeft te gelden en in het andere geval niet. Daar doet niet aan af, dat het instemmingsrecht een ingrijpender bevoegdheid impliceert, aldus de kantonrechter. Als een ondernemer derhalve zonder voorbehoud instemming heeft gevraagd en de OR op goede gronden aan heeft mogen nemen dat daarmee een instemming in de zin van artikel 27 WOR werd bedoeld, mag uit worden gegaan van overeenstemming en wordt het daarmee een instemmingsplichtig besluit.

 

De kantonrechter honoreerde evenmin het verweer van NSR, dat ze niet de bedoeling heeft gehad om zo'n bovenwettelijk instemmingsrecht te geven. De OR heeft het heldere en ondubbelzinnige instemmingsverzoek van de NSR met daarin een verwijzing naar artikel 27 WOR redelijkerwijs op mogen vatten als het toekennen aan de OR van een instemmingsrecht, zodat NSR zich er niet op kon beroepen dat dat eigenlijk niet de bedoeling was geweest. Tot slot overweegt de kantonrechter nog dat het op gespannen voet staat met de eisen van goed ondernemerschap om nadat het gegeven recht door de OR is uitgeoefend met een voor de NSR onwelgevallige uitkomst, vervolgens het standpunt te betrekken dat van een dergelijk instemmingsrecht geen sprake is. Om al deze redenen stelt de kantonrechter de OR in het gelijk en verbiedt NSR om gedurende vier maanden na het vonnis uitvoering te geven aan de beoogde introductie van het kledingvoorschrift, zodat de OR in de tussentijd gelegenheid heeft om zich tot de bedrijfscommissie te wenden en zo nodig een bodemprocedure aanhangig te maken.

 

De moraal is helder.

Het is alleszins aan te raden om, indien uitgebreidere bevoegdheden van de OR wenselijk worden geacht, die ter voorkoming van misverstand of misvatting duidelijk met zoveel woorden in een schriftelijke ondernemingsovereenkomst vast te leggen en daar strikt aan vast te houden, zodat het uitgangspunt de schriftelijke overeenkomst blijft en niet een uitlegredenering zoals in casu die van de kantonrechter. Dat deze ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste tot de onderhavige beslissing komt, is in die zin niet nieuw, dat al langer door gezaghebbende juristen wordt betoogd en ook in rechte is uitgemaakt, dat een redelijke uitleg van het schriftelijkheidsvereiste meebrengt dat een mondelinge afspraak die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, ook als geldige ondernemingsovereenkomst is te beschouwen.


Inhoudsopgave

 

 ............................................................................................................................................................................


'Vertrek'-regeling instemmingsplichtig volgens artikel 27 lid 1 WOR?

De Raad van Commissarissen (RvC) van Connexxion vreesde in het licht van een aankomende privatisering voor vertrek van een aantal sleutelfiguren. Om die te behouden, stelde de RvC een regeling op voor het geval de betreffende persoon zou worden opgezegd binnen 24 maanden na een change of control, uiteraard tenzij die opzegging zou zijn gebaseerd op ernstig verwijtbare handelingen of nalatigheden van de betrokken persoon.

Curieuze bijzonderheid was nog, dat de Staat als gewezen aandeelhouder kort voordien een bezoldigingsbeleid had gedicteerd, inhoudende dat een afvloeiingsregeling voor een bestuurder in overeenstemming moest zijn met de Code Tabaksblat. De regeling waarmee de RvC de 18 sleutelfiguren aan zich wilde binden hield in, dat bovenop de bestaande vertrekregeling een additioneel bedrag van 2 bruto jaarsalarissen betaald zou worden, als zich de bovenbedoelde opzegging binnen 24 maanden na een change of control zou voordoen.
Dat laatste deed zich voor bij een sleutelfunctionaris, die aldus bij zijn vertrek ruim € 800.000 ontving. Een bedrag dat de grenzen van het redelijke ruimschoots overschreed in de ogen van de COR.

Beloningsregeling c.q. ontslagbeleid in de zin van de WOR?
In een poging de regeling ongedaan te maken, beriep de COR zich op nietigheid van die regeling. Het zou volgens de COR gaan om een beloningsregeling, althans een regeling op het gebied van het ontslagbeleid, en daarvoor had Connexxion instemming moeten vragen, aldus de COR. Immers betrof het een groep van 18 in de onderneming werkzame personen en ontstonden tussen groepen werknemers binnen Connexxion nieuwe verhoudingen. Gezien de tekst was de regeling voor herhaling vatbaar, immers vielen onder change of control bijvoorbeeld ook te verstaan een fusie of de komst van een nieuwe (minderheids)aandeelhouder. Tot slot bleek onvoldoende uit de regeling, op grond van welke criteria wie als sleutelfunctionaris viel aan te merken?

Connexxion bestreed, dat het een regeling in de zin van artikel 27 WOR was.
Geen besluit van algemene strekking dat voor herhaalde toepassing vatbaar was, maar een arbeidsrechtelijke afspraak met individuele werknemers. De regeling ontbeerde structurele continuïteit en betrof geen bestaand systeem of bestaand beleid. Evenmin was de regeling bedoeld voor een homogene groep werknemers c.q. categorie werknemers met overeenkomstige functionele kenmerken. Integendeel ging het om 3 leden van de Raad van Bestuur (RvB), een aantal functionarissen uit de managementlaag eronder en een aantal personen uit de managementlaag dááronder. Geen omlijnde groep dus. Last but not least wees Connexxion erop, dat doel en strekking van deze regeling - namelijk behoud van bijzondere functionarissen onder de unieke omstandigheid van een aanstaande privatisering - dit besluit tot een ander besluit maakte dan waarvoor artikel 27 WOR geschreven is.

Kantonrechter Haarlem 16 november 2009
De Kantonrechter in Haarlem is het met Connexxion eens.
Het betreft geen beloningsregeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder c. WOR. Evenmin impliceert de regeling een vorm van arbeidstoeslag. Kortom gaat het niet om een tegenprestatie voor verrichte arbeid, aldus de kantonrechter. Ook ziet de kantonrechter in de regeling geen besluit betreffende ontslagbeleid. Immers geeft de regeling niet aan, wie in welk geval voor ontslag in aanmerking komt en geldt die bovendien niet voor iedere werknemer of voor iedere werknemer uit een bepaalde categorie.
Bij dit laatste speelt ook de vraag, of het om een min of meer omlijnde groep van personen ging. Immers vallen onder de werking van artikel 27 lid 1 WOR niet die besluiten die betrekking hebben op een zeer beperkt aantal in de onderneming werkzame personen. Ook daarvan acht de kantonrechter geen sprake, mede niet omdat tot elk van de managementlagen ook personen behoorden op wie de regeling niet van toepassing was.

Aldus kwam de kantonrechter tot de conclusie, dat de COR zich met onder verwijzing naar de WOR ten onrechte beriep op nietigheid van de regeling c.q. dat die regeling volgens de WOR geen voorafgaande instemming van de COR behoefde.

Inhoudsopgave


............................................................................................................................................................................


Deskundige, de ondernemer betaalt?

Het komt nogal eens voor dat een ondernemingsraad een deskundige inschakelt. De vraag is echter in hoeverre de kosten van deze deskundige voor rekening van de ondernemer komen. Hierover liet het Hof 's-Hertogenbosch (JAR 2008/69) zich in 2007 al uit en in april 2009 oordeelde ook de Rechtbank 's-Gravenhage (LJN BI9263) over dit onderwerp.

Wettelijk kader
Artikel 22 van de Wet op de ondernemingsraden bepaalt dat kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad voor rekening van de ondernemer komen indien hij van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. Daarbij speelt volgens de parlementaire stukken een rol:

1) het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd;
2) de hoogte van de kosten;
3) de financiële draagkracht van de ondernemer.

Dit kunnen kosten zijn die in het kader van een adviesaanvraag worden gemaakt maar ook de kosten van de deskundigen die door de OR worden uitgenodigd om overlegvergaderingen bij te wonen.

Hof 's-Hertogenbosch
In de zaak die speelde bij het hof was een advocaat van AKD als deskundige ingeschakeld door de ondernemingsraad. Alvorens zijn werkzaamheden te verrichten stelde de advocaat de ondernemer op de hoogte van zijn uurtarief. Achteraf liet de ondernemer pas blijken het niet eens te zijn met de hoogte van de uiteindelijke factuur. Het hof oordeelde dat uit de parlementaire stukken volgt dat het gaat om "het waar mogelijk schattenderwijs aangeven van de hoogte van de kosten". Het hof was van mening dat het aan de ondernemer was om vooraf bezwaar te maken tegen kennisgeving van de kostenopgave van de deskundige. Aangezien reactie uitbleef mocht worden uitgegaan van de redelijkheid van de te maken kosten.

Rechtbank 's-Gravenhage
Net als bij het hof in 's Hertogenbosch ging het bij de rechtbank in 's Gravenhage om de vraag of een ondernemer met succes kon weigeren te betalen voor werkzaamheden die waren verricht door de door de ondernemingsraad ingeschakelde deskundige. Op verzoek van de ondernemingsraad startte op 2 april 2008 een deskundige met het verrichten van diverse werkzaamheden en het geven van advies en ondersteuning aan de ondernemingsraad. Een week later stuurde de deskundige een offerte naar de ondernemingsraad en later die maand stelde hij de advocaat van het bedrijf op de hoogte van zijn reeds bestede en nog te besteden tijd met het daaraan gekoppelde uurtarief. Toen in oktober de eindfactuur werd toegezonden betaalde het bedrijf, ondanks diverse aanmaningen en sommaties, slechts een deel van de rekening. De deskundige dagvaardde vervolgens de ondernemer. De rechtbank stelde in deze zaak dat de ondernemingsraad niet geheel volgens de bedoeling van de Wet op de ondernemingsraden had gehandeld aangezien zij er niet voor had gezorgd dat de ondernemer van de naar verwachting gemoeide kosten op de hoogte was voordat de werkzaamheden van de deskundige aanvingen. Toch wees de rechtbank de vordering van deskundige toe. Onder de omstandigheden van dit geval kon de ondernemer de deskundige niet tegenwerpen dat de ondernemer niet tijdig op de hoogte was gesteld van de naar verwachting gemoeide kosten. De omstandigheden die de rechter hierbij aanhaalde waren:

• Het feit dat de ondernemingsraad een korte termijn had gekregen voor het geven van advies waardoor er sprake was van tijdsdruk
• De ondernemer wist wel tijdig dat er een deskundige werd ingeschakeld
• Destijds had de ondernemer tegen inschakeling van de deskundige geen bezwaar gemaakt
• Ook na bekend worden van de door de deskundige geraamde kosten had de ondernemer geen bezwaar gemaakt
• De ondernemer had wel zonder enig protest ten aanzien van de hoogte daarvan een deel van het bedrag betaald
• Door de ondernemer was niet voldoende gesteld en evenmin anderszins gebleken dat de kosten van de deskundige niet redelijk zouden zijn geweest.

Conclusie
Het is voor een ondernemer zeer belangrijk om goed te informeren naar de kosten die gepaard gaan met het inschakelen van een deskundige. Daarnaast is het van groot belang voor de ondernemer om zelf aan de bel te trekken en op tijd duidelijk te maken wanneer hij het niet eens is met de hoogte van de te verwachten kosten. Ook wanneer de ondernemingsraad of de deskundige de ondernemer niet vooraf op de hoogte stellen van de mogelijk te maken kosten, kunnen de omstandigheden ertoe leiden dat de ondernemer de rekening van de deskundige gewoon dient te betalen.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................


We tsvoorstel tot wijziging van de pensioenwet met betrekking tot de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenbesturen

Op 2 september 2009 heeft de plenaire behandeling in de Tweede Kamer plaatsgevonden van het wetsvoorstel tot wijziging van de pensioenwet ("PW") over de medezeggenschap van pensioengerechtigden in pensioenbesturen.

Tijdens de plenaire behandeling is een motie ingediend, waarin het kabinet is verzocht te bevorderen dat de sociale partners en de ouderenorganisaties binnen 10 weken een voorstel formuleren waarin de medezeggenschap van alle betrokkenen (dus niet alleen de pensioengerechtigden) is verankerd en waarin de diversiteit van de bestuurders is gewaarborgd door middel van zelfregulering van de betrokken partijen. Deze motie is op 8 september 2009 aangenomen als gevolg waarvan de behandeling van het wetsvoorstel met 10 weken is uitgesteld.

Het wetsvoorstel heeft als doel de invloed van pensioengerechtigden op het bestuur van pensioenfondsen te versterken. Daartoe zijn een aantal voorstellen gedaan:

1. Wijziging van het aantal vertegenwoordigers van werkgevers- en werknemersverenigingen in het bestuur van pensioenfondsen in die zin dat vertegenwoordigers van werknemersverenigingen en pensioengerechtigden tezamen minstens evenveel zetels hebben als de vertegenwoordigers van werkgeversverenigingen;
2. De verdeling van zetels tussen vertegenwoordigers van werknemersverenigingen of werknemers aan de ene kant en vertegenwoordigers van pensioengerechtigden en besturen van zowel bedrijfstak pensioenfonds als ondernemerspensioenfonds aan de andere kant zou evenredig moeten plaatsvinden aan het aantal deelnemers en pensioengerechtigden binnen het pensioenfonds;
3. Pensioengerechtigden zijn vertegenwoordigd in besturen van zowel de bedrijfstakpensioenfondsen als de ondernemerspensioenfondsen wanneer het fondsbestuur hiertoe op eigen initiatief een besluit neemt of wanneer een meerderheid van de pensioengerechtigden hier voor is;
4. Het pensioenfonds is gehouden om mee te werken aan de oprichting en instandhouding van een vereniging van pensioengerechtigden;
5. Een minderheid van tenminste 10% van de leden van een deelnemersraad krijgt het recht beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam tegen een besluit van het pensioenfondsbestuur in aangelegenheden waarover de deelnemersraad als geheel nu al beroepsrecht heeft.

De pensioenkoepels Vereniging van Bedrijfstak Pensioenfondsen en de Stichting voor OndernemingsPensioenfondsen hebben in een position paper van 27 maart 2009 ernstige bezwaren tegen dit wetsvoorstel geuit. Het wetsvoorstel heeft volgens de pensioenkoepels schadelijke effecten op het goed kunnen functioneren van pensioenfondsen door onnodige verzwaring van de bestuurlijke en administratieve lasten. Een ander belangrijk bezwaar is dat het wetsvoorstel zorgt voor dubbele medezeggenschap voor pensioengerechtigden (zowel in het bestuur als in de deelnemersraad) welke dubbele medezeggenschap niet nodig is en niet wenselijk is. Ook geven de pensioenkoepels aan dat het wetsvoorstel de wettelijke taak van een bestuur miskent om bij de besluitvorming op evenwichtige wijze rekening te houden met alle bij het pensioenfonds betrokken belangen.

Uiteraard houden wij u via deze nieuwsbrief op de hoogte van verdere ontwikkelingen met betrekking tot het wetsvoorstel. 

Inhoudsopgave


............................................................................................................................................................................

 

Hof Den Haag bevestigt dat wijziging targets van bonusregeling niet  instemmingsplichtig is
Eerder in onze nieuwsbrief hebben wij u bericht dat de Kantonrechter Den Haag de vraag of de wijziging van targets van een bonusregeling instemmingsplichtig is negatief heeft beantwoord. Onlangs bevestigde het Hof Den Haag deze uitspraak.

Feiten
Waar ging het in deze kwestie ook alweer om? Om voor een prestatiebonus in aanmerking te komen, dienden de werknemers van KPN Telecom Retail tenminste 75% van de vastgestelde targetpunten te behalen. De directie van KPN Telecom Retail had haar OR op enig moment in kennis gesteld van haar besluit om voormeld percentage te verhogen tot 85. De OR was de mening toegedaan dat het besluit zijn instemming behoefde, omdat dit betrekking had op een beloningssysteem (als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c van de Wet op de ondernemingsraden, afgekort: WOR). KPN Telecom Retail stelde zich daarentegen op het standpunt dat haar besluit niet ziet op een beloningssysteem, maar slechts op de hoogte van de bonus. De OR legde de zaak - in kort geding - aan de kantonrechter voor. Hij vorderde de veroordeling van KPN Telecom Retail om elke uitvoering van het bestreden besluit te staken en gestaakt te houden totdat aan zijn instemmingsrecht zou zijn voldaan, een en ander op straffe van een dwangsom.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter overwoog dat de OR alleen een wettelijk instemmingsrecht heeft, indien en voor zover het gaat om een wijziging betrekkelijk tot de systematiek of methodiek van een beloningsregeling. In het geval de wijziging alleen betrekking heeft op de hoogte van de bonus, ontbeert de OR een dergelijk instemmingsrecht, aldus de kantonrechter.

Volgens de kantonrechter had de wijziging van het percentage in dit geval wel gevolgen voor de hoogte van de bonus - als gevolg van de gewijzigde ondergrens komen de werknemers van KPN Telecom Retail minder snel in aanmerking voor een bonus -, maar leidde deze op zichzelf niet tot een wijziging van de systematiek van de binnen KPN Telecom Retail geldende bonusregeling. Op grond hiervan wees de kantonrechter de vorderingen van de OR af.

Uitspraak hof
De OR gaat in hoger beroep. Het Hof Den Haag stelt vast dat de targets nog steeds haalbaar zijn en dat KPN Telecom Retail niet anders heeft beoogd dan het verhogen van de verkoopinspanningen door de werknemers. Het hof overweegt vervolgens dat de mogelijkheid dat de verhoogde drempel resulteert in het niet behalen daarvan door individuele werknemers, onvoldoende is om te oordelen dat sprake is van een wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in 27 lid 1 sub c WOR. Het hof wijst de vorderingen van de OR dan ook af.

Conclusie
Indien u uw bonusregeling (of enige andere regeling in de zin van artikel 27 WOR) wenst te wijzigen, is het van groot belang dat u vaststelt of de voorgenomen wijziging betrekking heeft op de hoogte van de beloning of op de systematiek c.q. methodiek van de bonusregeling. Gaat het alleen om de hoogte van de beloning, dan heeft uw OR geen instemmingsrecht. Gaat het daarentegen om wijziging van de systematiek van de beloning, dan heeft uw OR wel een instemmingsrecht.

De ervaring leert dat de scheidslijn tussen het wijzigen van de beloningssystematiek of -methodiek en het wijzigen van de hoogte van de beloning niet altijd (even) scherp te trekken is. Mocht u twijfelen of uw OR een instemmingsrecht heeft wanneer u overweegt uw bonusregeling (of enige andere regeling als bedoeld in artikel 27 WOR) te wijzigen, aarzelt u dan niet om (een van) onze redactie(leden) te raadplegen.

Inhoudsopgave

 

...........................................................................................................................................................................

Regelmatig verschijnen er uitspraken van rechters waarin de vraag centraal staat wat de gevolgen voor de medezeggenschap zijn, indien een onderneming wordt vervreemd. Blijft de ondernemingsraad van de overgedragen onderneming na de overname bij de verkrijgende onderneming als ondernemingsraad bestaan? Onlangs speelde die vraag bij een fusie van twee zorginstellingen in Friesland.

De feiten
De stichting Skewiel houdt in Oentsjerk een onderneming in stand die een combinatie van thuiszorg, verzorgings- en verpleeghuiszorg aanbiedt. Bij Skewiel zijn 250 mensen werkzaam, er is een OR ingesteld waarvan de zittingstermijn in mei 2010 verloopt. In verband met de zorgwekkende financiële situatie, vat de directie van Skewiel begin 2009 het voornemen op te fuseren met de stichting Tellens, die verspreid over Friesland 22 vestigingen heeft waar zorg wordt aangeboden. Tellens heeft voor al die vestigingen samen één ondernemingsraad ingesteld.

De OR van Skewiel, op grond van artikel 25 WOR om advies gevraagd, adviseert positief ten aanzien van de fusie, maar verbindt daaraan wel de voorwaarde dat hij na de fusie tot het eind van zijn zittingstermijn als zelfstandige OR blijft voortbestaan. De directie van Skewiel stemt niet met de voorwaarde in: na de fusie zal Skewiel, ook wat medezeggenschap betreft, onder Tellens vallen en dus houdt de eigen OR op te bestaan. Voor de OR van Tellens, die zal worden uitgebreid van 13 naar 15 leden, vinden in januari 2010 verkiezingen plaats, waarbij de 2 nieuwe plaatsen worden gereserveerd voor werknemers van Skewiel. De OR laat het er niet bij zitten, en vordert in kort geding dat hij zijn rechten uit hoofde van de WOR kan blijven uitoefenen. 

Oordeel voorzieningenrechter en commentaar
Bij de beantwoording van de vraag of de OR mee is overgegaan naar Tellens, staat voorop dat onderneming en ondernemingsraad onlosmakelijk aan elkaar verbonden zijn. Uitgangspunt is derhalve dat als de onderneming overgaat en na de overname als zodanig blijft bestaan, ook de OR blijft bestaan. Dat de onderneming van Skewiel is overgegaan, staat wel vast. Het komt er dus op aan of de onderneming van Skewiel na de fusie las zodanig is blijven voortbestaan of dat zij is opgegaan (verdwenen, zou je kunnen zeggen) in een groter geheel, nl. in de onderneming van Tellens.

De WOR bepaalt in artikel 1 dat een onderneming een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband is, waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. Of de onderneming van Skewiel na de fusie nog een zelfstandige eenheid is (daarin zit de kern van de zaak), moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval worden beoordeeld. In essentie komt het er op aan of de onderneming nog zelfstandig opereert en zijn goederen en diensten onder een eigen naam aan het publiek aanbiedt. Daarbij is niet doorslaggevend of de onderneming een zelfstandige rechtspersoon is; één rechtspersoon kan meerdere ondernemingen in stand houden. Heeft bijvoorbeeld een stichting twee zelfstandige en onder verschillende namen opererende ziekenhuizen, dan zal wellicht sprake zijn van twee aparte ondernemingen, waarbij voor elk van deze ondernemingen een ondernemingsraad moet worden ingesteld. De uitzondering op deze hoofdregel komt verderop nog ter sprake.

De voorzieningenrechter vond dat ook na de fusie nog sprake was van een zelfstandige onderneming in de zin van de WOR. De volgende feiten en omstandigheden waren doorslaggevend voor dat oordeel. Er was sprake van een aparte locatie, van waaruit naar eigen inzicht (na de fusie behield de leiding van Skewiel een grote mate van zelfstandigheid) zorg werd aangeboden, waarbij de eigen, kenmerkende identiteit en het specifieke zorgconcept behouden bleven. Dat gebeurde bovendien onder een eigen, naar buiten toe herkenbare naam: Zorggroep Tellens, locatie Skewiel. Dat de inkoop van zorg en een aantal administratieve processen op centraal niveau plaats vonden, bracht de rechter niet op andere gedachten. De ondernemingsraad van Skewiel was dus volgens de voorzieningenrechter na de fusie blijven voortbestaan.

De uitzondering
Dat voortbestaan kan echter in tijd beperkt zijn, en daarmee komen wij toe aan de uitzondering op de hoofdregel waarvan wij zojuist al spraken. Een ondernemer die meerdere ondernemingen in stand houdt, kan immers voor al die ondernemingen samen één gemeenschappelijke ondernemingsraad instellen, indien dat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. In het hier besproken geval had Tellens dat vóór de fusie al gedaan voor de 22 locaties die zij toen had. Er bestond immers één (grote) ondernemingsraad. Vanaf het moment dat Tellens ook de onderneming Skewiel onder die alomvattende medezeggenschapsstructuur brengt (en het was de bedoeling dat in januari 2010 te doen, als er verkiezingen voor een nieuwe OR zijn), houdt de zelfstandige OR van Skewiel op te bestaan. In die zin heeft de winst van de OR in de onderhavige procedure maar een beperkte houdbaarheidsdatum.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Recent heeft het Hof van Justitie van de EG (hierna: "het Hof") zich voor het eerst gebogen over de reikwijdte van de raadplegingsverplichting in Richtlijn 98/59 EG, beter bekend als de Europese richtlijn inzake collectief ontslag (hierna: "de Richtlijn") in het geval waarin sprake is van een concern waarbinnen het initiatief om een onderneming "af te stoten" of te sluiten, afkomstig is van de raad van bestuur van de moedervennootschap. Artikel 2 lid 4 van de Richtlijn - welk artikel overigens niet in Nederland is geïmplementeerd - bepaalt dat de werkgever verplicht is tot kennisgeving aan en raadpleging van de vertegenwoordigers van de werknemers, "ongeacht of de beslissing betreffende het collectief ontslag door de werkgever of door een over de werkgever zeggenschap uitoefenende moedervennootschap wordt genomen".

Feiten
In casu besloot het directiecomité van Fujitsu Siemens Computers Holding B.V. (hierna: "holding") op 7 december 1999 om het bestuur van de holding het voorstel te doen haar fabriek in Kilo, Finland, af te stoten. Deze fabriek en haar werknemers vielen onder Fujitsu Siemens Computers Oy (hierna: "FSC"), een dochtervennootschap van de holding. Op 14 december 1999 heeft het bestuur van de holding dit voorstel aangenomen, zonder daarbij een concrete beslissing over het personeel van de genoemde fabriek te nemen. Op diezelfde datum heeft FSC besloten over te gaan tot raadpleging van de vertegenwoordigers van haar werknemers. Die raadpleging vond plaats tussen 20 december 1999 en 31 januari 2000. Vervolgens heeft het bestuur van FSC, dat grotendeels bestond uit bestuurders van de holding en werd voorgezeten door de vice-voorzitter van de raad van bestuur van de holding, op 1 februari 2000 besloten de productieactiviteiten van FSC in Finland te beëindigen. Op 8 februari 2000 is FSC begonnen 450 van haar 490 werknemers te ontslaan. Een aantal vakbonden betoogt vervolgens dat de eigenlijke beslissing tot het collectief ontslag al was genomen op 14 december 1999 en wel zonder de verplichte voorafgaande raadpleging van het personeel. De bonden wenden zich tot de Finse rechter en stellen dat FSC opzettelijk of uit grove nalatigheid de Finse wet tot implementatie van de Richtlijn heeft geschonden.

Hof van Justitie EG
Uiteindelijk komt de zaak bij de hoogste Finse rechter, die een zestal prejudiciële vragen stelt aan het Hof. Het Hof verklaart de vragen ontvankelijk en destilleert hieruit - kort samengevat - vier hoofdvragen: (1) op welk tijdstip ontstaat de raadplegingsverplichting (2) is dit tijdstip afhankelijk van het moment waarop de werkgever over de gegevens beschikt waarvan hij aan de werknemers mededeling moet doen (3) ontstaat de verplichting tot raadpleging bij een overwegen om tot collectief ontslag over te gaan van de moeder-, of van  de dochtervennootschap en is - in het eerste geval - voor het ontstaan van die verplichting vereist dat de dochter waarbinnen het ontslag heeft plaats te vinden reeds is geïdentificeerd en (4) dient de raadplegingsprocedure bij de dochtervennootschap te zijn afgesloten voordat in de moedervennootschap de beslissing tot collectief ontslag wordt genomen?

Het Hof beantwoordt de eerst vraag als volgt. De verplichting tot raadpleging ontstaat al vóór het besluit tot opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Uit artikel 2 lid 4 van de Richtlijn volgt dat deze verplichting ook ontstaat in situaties waarin het vooruitzicht van collectief ontslag niet een rechtstreekse keuze van de werkgever zelf is, maar van de moedervennootschap. Het Hof overweegt dat de raadplegingsverplichting haar nuttig effect gedeeltelijk zou verliezen, wanneer de dochtervennootschap ook ná een beslissing van de moedervennootschap die de haar noodzaakt tot collectief ontslag over te gaan, een raadpleging mag houden. De raadplegingsprocedure moet dus worden gestart voor het moment dat door de moedervennootschap een beslissing wordt genomen die de dochtervennootschap ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen.

Dit oordeel van het Hof heeft gevolgen voor de uitleg die de Nederlandse rechter dient te geven aan artikel 3 lid 1 van de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Deze wettekst heeft het alleen over "Een werkgever die voornemens is (...)". Hier dient dus - aldus het Hof - eveneens onder te worden verstaan een voornemen van de moedervennootschap om een besluit te nemen dat collectief ontslag van de werknemers van de dochtervennootschap tot noodzakelijk gevolg heeft. 

De tweede vraag handelt over het aanvangsmoment van de raadplegingsprocedure. Het is goed voor te stellen dat het bestuur van de moedervennootschap al een besluit neemt dat noodzakelijkerwijs leidt tot een collectief ontslag bij de dochtervennootschap, nog voordat het bestuur van die dochtervennootschap de gegevens heeft die bij raadpleging aan de vakverenigingen moeten worden overhandigd. Het Hof benadrukt dat in de Richtlijn staat dat de gegevens "tijdig in de loop van het overleg" verstrekt moeten worden. De gegevens mogen dus ook nog tijdens de raadplegingsprocedure overgelegd worden. Zodoende - zo oordeelt het Hof - is het aanvangsmoment van de raadplegingsverplichting niet afhankelijk van het moment waarop het bestuur van de dochtervennootschap beschikt over de noodzakelijke gegevens.

De derde en vierde vraag, door het Hof gezamenlijk behandeld, zien op het moment waarop de plicht tot raadpleging ontstaat. Deze verplichting kan zowel door een overwegen tot collectief ontslag van de dochtervennootschap, als van de moedervennootschap ontstaan, zo leidt het Hof af uit de Richtlijn Als de moedervennootschap een besluit overweegt dat collectief ontslag bij een van haar dochtervennootschappen tot noodzakelijk gevolg heeft, zal wel vast moeten staan bij welke dochtervennootschap dat ontslag kan plaatsvinden. Met andere woorden: de dochtervennootschap waar collectief ontslag kan plaatsvinden moet geïdentificeerd zijn. Dit is begrijpelijk aangezien de moedervennootschap volgens het Hof niet heeft te gelden als de werkgever in de zin van de Richtlijn en de verplichting tot raadpleging slechts een plicht van de dochtervennootschap is. Bij het vaststellen van een algemeen bezuinigingsplan door de moedervennootschap geldt dus geen raadplegingsplicht, zolang niet duidelijk is bij welke dochtervennootschappen de ontslagen gaan vallen. Tot die tijd is immers niet duidelijk welke vertegenwoordigers van welke werknemers geraadpleegd moeten worden.

De vijfde en de zesde vraag, door het Hof eveneens gezamenlijk behandeld, gaan over de situatie dat de moedervennootschap reeds een besluit heeft genomen dat noodzakelijkerwijs tot collectief ontslag bij de dochtervennootschap zal leiden, terwijl laatstgenoemde nog niet heeft voldaan aan haar raadplegingsplicht. Het Hof oordeelt dat de dochtervennootschap in dat geval zelf de gevolgen van niet-nakoming van de raadplegingsverplichting moet dragen. Het besluit van de moeder blijft dus geldig, de dochter draagt de gevolgen. In Nederland zal het UWV WERKbedrijf in zo'n geval de behandeling van de ontslagaanvragen opschorten. Ingevolge artikel 7 lid 1 WMCO blijft reeds verleende toestemming wel van kracht. Werknemers die zonder voorafgaande raadpleging van de vakbonden ontslagen worden, kunnen in voorkomende gevallen een actie wegens kennelijk onredelijk ontslag starten (artikel 7:681 BW), maar slechts tegen de dochtervennootschappen. Laatstgenoemde moet de gevolgen van niet-nakoming van de raadplegingsplicht zelfs dragen, indien zij niet onmiddellijk naar behoren op de hoogte was gebracht van het voorgenomen besluit van de moedervennootschap dat collectief ontslag noodzakelijk maakte en/of of indien de moedervennootschap haar nooit de voor de voorlichting, kennisgeving en raadpleging van de vakverenigingen noodzakelijke informatie heeft verstrekt.

Tot slot
In deze uitspraak heeft het Hof de reikwijdte van de raadplegingsverplichting bij een voorgenomen collectief ontslag verduidelijkt. Deze geldt ook als en zodra het voornemen om een onderneming te sluiten - wat noodzakelijkerwijs zal leiden tot een collectief ontslag - aanwezig is bij de moedervennootschap en het initiatief daartoe dus van de moedervennootschap afkomstig is. Hiermee wordt voorkomen dat de collectieve ontslagregelingen in de lidstaten worden ontdoken, aangezien werkgevers zich er niet op kunnen beroepen dat een besluit tot collectief ontslag niet door hen, maar door een mogelijk in een andere lidstaat gevestigde, over hen zeggenschap uitoefenende moedervennootschap is genomen. Een en ander leidt ons inziens tot meer bescherming van werknemers. Echter, indien de moedervennootschap haar dochtervennootschap onvoldoende tijdig en naar behoren informeert kan zij de raadplegingsprocedure bij haar dochtervennootschap nog steeds frustreren. Immers, de dochter is dan niet in staat de werknemersvertegenwoordigers te voorzien van de noodzakelijke gegevens. Ons inziens wordt de bescherming van werknemers hierdoor praktisch gezien toch ingeperkt.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

 
Recent heeft de kantonrechter in Tiel geoordeeld dat de Ondernemingsraad (hierna "OR") geen instemmingsrecht en geen recht op informatie heeft ten aanzien van afvloeiingsregelingen van individuele managementleden.

Feiten
Medio 2008 heeft de OR van vakbond De Unie het vertrouwen opgezegd in het management. Nadat tijdelijk een directeur ad-interim was aangesteld, is een nieuwe vaste directeur benoemd. Het managementteam is opgeheven. De OR heeft de ondernemer verzocht hem op grond van het algemene informatierecht te informeren over de met de betrokken leden van het managementteam getroffen afvloeiingsregeling. Ook heeft de OR de nietigheid van de getroffen afvloeiingsregelingen ingeroepen. De Unie heeft de gevraagde informatie niet gegeven en heeft daarnaast de nietigheid weersproken. Op grond van de wettelijke regeling is de kwestie ter bemiddeling voorgelegd aan de Algemene Bedrijfscommissie. Deze commissie heeft in april 2009 haar advies uitgebracht. Volgens de commissie is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een regeling op het gebied van ontslag- of bevorderingsbeleid als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder e WOR. Vervolgens heeft de OR zich tot de kantonrechter gewend. De kantonrechter dient te beoordelen of de OR een instemmingsrecht of recht op informatie heeft op grond van de WOR ten aanzien van de afvloeiingsregelingen van de individuele managementleden van De Unie.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter overweegt dat artikel 27 lid 1 WOR - dat een lijst bevat met instemmingsplichtige besluiten - ziet op voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in dat artikellid bedoelde regelingen. Het gaat om besluiten over het sociale beleid in de onderneming in de ruime zin van het woord. De in dit artikellid opgenomen opsomming van instemmingsplichtige regelingen is limitatief: staat de regeling niet in de lijst dan gaat het om een niet instemmingsplichtige regeling. De essentie is dat het moet gaan om besluiten van het bestuur van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Daarmee vallen maatregelen ten aanzien van individuele werknemers buiten de reikwijdte van artikel 27 lid 1 WOR, aldus de kantonrechter. Voor zover al sprake zou zijn van met de leden van het voormalig managementteam getroffen afvloeiingsregelingen (hetgeen niet is komen vast te staan in de procedure bij de kantonrechter), bestaat dus geen instemmingsrecht in de zin van de WOR.

Voor wat betreft het beroep van de OR op het recht op informatie gaat de kantonrechter in op de artikelen 31d en 31e van de WOR. In deze bepalingen wordt het informatierecht van de OR over de hoogte en inhoud van arbeidsvoorwaardelijke afspraken geregeld ten aanzien van de verschillende groepen werknemers, het bestuur van de rechtspersoon en het toezichthoudend orgaan. De kantonrechter is van oordeel dat het managementteam als "groep" kan worden aangemerkt in de zin van artikel 31d WOR. De kantonrechter overweegt vervolgens dat de OR geen taak op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en daarover gemaakte afspraken heeft. De onderneming dient de OR zodanige informatie te verschaffen over de gemaakte afspraken dat de invloed van de afspraken over de financiële positie van de onderneming duidelijk wordt, zonder dat de informatie te herleiden is naar individuele personen. Nu niet vaststaat dat afspraken met het managementteam zijn gemaakt, wordt het verzoek van de OR afgewezen.

Opmerkingen
Artikel 27 lid 1 onderdeel e WOR bevat het instemmingsrecht van de OR ten aanzien van een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid. Het gaat om algemene regelingen die in een onderneming worden getroffen op het gebied van het aanstellingsbeleid (waaronder begrepen de behandeling van sollicitanten, regelingen met betrekking tot de aanstelling in tijdelijke of vaste dienst, voor bepaalde of voor onbepaalde tijd, overplaatsingsbeleid, etcetera), het ontslagbesluit (bijvoorbeeld een regeling voor vervroegde uittreding) en het bevorderingsbeleid (bijvoorbeeld richtlijnen voor interne promoties). De OR heeft uitdrukkelijk geen bemoeienis met individuele aanstellingen, ontslagen of bevorderingen (of het uitblijven daarvan).

Artikel 31d WOR ziet op het informatierecht over beloningsverhoudingen. Dit artikel is op 1 september 2006 toegevoegd aan de WOR, omdat een groot deel van de informatie over de arbeidsvoorwaarden in de onderneming voor de OR reeds bereikbaar is via de CAO of de bestaande rechtspositieregelingen, maar niet over de arbeidsvoorwaarden van personeel dat niet onder een CAO valt en voor de beloningsstructuur van het bestuur en de toezichthoudende organen (zoals bijvoorbeeld de Raad van Commissarissen). Om in deze leemte in de wet te voorzien, is artikel 31d WOR ingevoerd. Op grond hiervan is de ondernemer verplicht om ten minste éénmaal per jaar aan de OR schriftelijke informatie te verschaffen over de hoogte en de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met de verschillende (functionele) groepen van in de onderneming werkzame personen. Dezelfde verplichting geldt met betrekking tot het bestuur van de onderneming en het toezichthoudend orgaan (zoals de Raad van Commissarissen of de Raad van Toezicht). Dit informatierecht heeft niet alleen betrekking op de omvang van de kosten (hoogte van de beloningen), maar ook op de inhoud van de regelingen/afspraken waar deze uit voortvloeien. Denk aan: winstdelingsregelingen, optieregelingen, prestatiebeloningen, bonussen en vertrekregelingen. Ten aanzien van dergelijke regelingen en afspraken dient de OR ook tussentijds over belangrijke wijzigingen geïnformeerd te worden. Aangezien het niet de bedoeling is van de informatieverplichting dat de beloningsgegevens herleidbaar zijn tot individuele personen, kan de ondernemer groepen die uit minder dan vijf personen bestaan samenvoegen en aldus die informatie gebundeld aan de OR presenteren. De verplichting om de hierboven bedoelde informatie aan de OR te verstrekken is beperkt tot ondernemingen waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn. Verder is de verplichting niet van toepassing op (familie)bedrijven waarvan de bestuurder tevens directeur-grootaandeelhouder is, dat wil zeggen meer dan 5 % van de aandelen in zijn bezit heeft. Ook geldt de verplichting niet voor zogenoemde kleine en middelgrote rechtspersonen die verplicht zijn een jaarrekening te publiceren. Voor grotere open naamloze vennootschappen geldt dat de informatie over de beloning van individuele bestuursleden en commissarissen moet worden verstrekt in de jaarrekening.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

(Plaatsingsprocedure in) sociaal plan: instemmingsplichtig?
Begin vorig jaar is de Voorzieningenrechter Amsterdam de vraag voorgelegd of een plaatsingsprocedure opgenomen in een sociaal plan instemmingsplichtig is. De voorzieningenrechter heeft deze vraag uiteindelijk negatief beantwoord.

De feiten
Op 14 juni 2007 heeft de Dienst Stadstoezicht - een onderdeel van de Gemeente Amsterdam, dat onder andere als taak heeft het houden van toezicht op het parkeren van auto's in Amsterdam - de OR om advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot bezuiniging en reorganisatie. Met de reorganisatie beoogde de Dienst Stadstoezicht een kleine honderd arbeidsplaatsen te laten vervallen. In het kader van deze reorganisatie heeft de Dienst Stadstoezicht een sociaal plan opgesteld. Hierin is een procedure voor het plaatsen van medewerkers in de nieuwe organisatie opgenomen.  Deze plaatsingsprocedure komt er in de kern op neer dat 'de functies in de nieuwe organisatie worden vervuld door kwaliteit'.

De betrokken vakbonden zijn niet akkoord gegaan met het sociaal plan, omdat zij het niet eens waren met een plaatsingsselectie op basis van kwaliteit. 
De OR is van mening dat de beoogde plaatsingsprocedure instemmingsplichtig is, omdat het hier gaat om een voorgenomen besluit betrekkelijk tot een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid (als bedoeld in artikel 27 lid 1 onderdeel e WOR). Nu de Dienst Stadstoezicht geen overeenstemming met de vakbonden heeft bereikt over het sociaal plan, meent de OR dat hem het instemmingsrecht (alsnog) toekomt. Als reactie hierop heeft de Dienst Stadstoezicht de OR bericht dat zij hem niet om instemming zal verzoeken. Daarop heeft de OR de Voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht de uitvoering van het besluit om in de reorganisatie bij de plaatsing van medewerkers het criterium kwaliteit toe te passen, te schorsen.

Het oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een - uitsluitend voor één reorganisatie in het leven geroepen - sociaal plan, zoals in dit geval, geen regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid betreft en dus niet instemmingsplichtig is. Volgens de voorzieningenrechter is dit niet anders indien de ondernemer en de betrokken vakbonden (daaraan voorafgaand) niet eenstemmig zijn geworden over de inhoud van het sociaal plan. De voorzieningenrechter wijst het schorsingsverzoek van de OR daarom af. Wel oordeelt de voorzieningenrechter dat een sociaal plan als onderdeel van een reorganisatiebesluit adviesplichtig is (op grond van artikel 25 lid 3 WOR).

Conclusie           
Uit het oordeel van de voorzieningenrechter volgt in bredere zin dat een - enkel voor een bepaalde reorganisatie opgesteld - sociaal plan juist vanwege het incidentele karakter hiervan niet instemmingsplichtig is. Een sociaal plan valt als onderdeel van een reorganisatiebesluit daarentegen wel onder het bereik van het wettelijk geregelde adviesrecht. 

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Medezeggenschap kan in het kader van een reorganisatie verplicht zijn, ook als er geen OR is ingesteld

Een notariskantoor verkeert door een sterk teruglopende omzet in ernstige financiële problemen. Besloten wordt om te reorganiseren, waarbij voor 15 van de 60 werknemers een ontslagvergunning wordt aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Omdat bij het notariskantoor nooit een OR is ingesteld, is over het voorgenomen besluit tot reorganisatie geen advies gevraagd. 

Een aantal van de werknemers vordert in kort geding alsnog de instelling van een ondernemingraad in combinatie met een verbod om de reorganisatie door te voeren voordat de OR in de gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen.
Het notariskantoor erkent wettelijk gezien al sinds 2004 verplicht te zijn tot instelling van een OR, aangezien er sinds die tijd meer dan 50 werknemers bij haar werkzaam zijn. Tot het moment van de reorganisatie had echter nog nooit een werknemer aangegeven behoefte aan een OR te hebben. Indien het notariskantoor zou worden verplicht te wachten met het doorvoeren van de reorganisatie tot na het uitbrengen van het advies van een nog in te stellen OR, zou de noodzakelijke reorganisatie een onverantwoorde vertraging oplopen, met nog meer ontslagen en misschien wel de deconfiture van het gehele kantoor als gevolg.

Het oordeel van Kantonrechter Zutphen
De kantonrechter acht het aannemelijk dat een onverkorte toewijzing van de vordering van de werknemers het notariskantoor - gezien de forse maandelijkse verliezen, zonder uitzicht op verbetering - in ernstige problemen zou brengen. Het feit dat de werknemers tot voor kort niet hadden aangegeven behoefte te hebben aan een OR, doet echter niet af aan de wettelijke verplichting van het notariskantoor tot het instellen van een OR. Wel leidt de kantonrechter daaruit af, dat de behoefte aan medezeggenschap van de werknemers vooral ziet op het voorliggende reorganisatiebesluit. Een belangenafweging leidt vervolgens tot het oordeel van de kantonrechter, dat kan worden volstaan met een minder vergaande voorziening op het gebied van de medezeggenschap, bestaande uit het opleggen van de verplichting tot het houden van een personeelsvergadering. Het notariskantoor wordt verboden om de reorganisatie voort te zetten, alvorens hij een door hem bijeen te roepen personeelsvergadering heeft geconsulteerd.

Conclusie
Het is oppassen geblazen voor ondernemers die van plan zijn te reorganiseren. Uit het feit dat bij hen geen OR aanwezig is wegens een gebrek aan animo onder het personeel, kan niet worden afgeleid dat werknemers ter zake geen medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Tijdregistratiesysteem: Big Brother is watching?

KLM wenst over te gaan tot de invoering van een nieuw tijdregistratiesysteem voor één van haar bedrijfsonderdelen. KLM stelt zich daarbij op het standpunt dat het huidige activiteitenregistratiesysteem niet meer voldoet aan de normen van deze tijd. De Ondernemingsraad weigert instemming. KLM stapt naar de rechter voor vervangende toestemming.

Feiten
VO-H, een nieuw onderdeel binnen KLM, verricht onderhoudsactiviteiten aan eigen vliegtuigen en die van derden. Het onderhoud wordt verricht in verschillende hangars. Het inplannen van onderhoud vindt plaats aan de hand van taakkaarten. De planning van een totale onderhoudsbeurt wordt gemaakt aan de hand van de voorcalculatie van de Cost Engineer. In juli 2007 heeft KLM de Ondernemingsraad (OR) verzocht in te stemmen met het voorgenomen besluit tot ingebruikneming van een geautomatiseerd systeem van activiteitenregistratie (registratie van de feitelijke duur van onderhoudsactiviteiten door medewerkers). In september 2007 weigert de OR zijn instemming. Het voornaamste bezwaar vanuit de OR is dat, indien er wordt overgegaan tot invoering van het voorgestelde tijdregistratiesysteem, de tijdregistratie te herleiden is tot individuele medewerkers. De OR stelt dat de tijdsverantwoording in de door KLM voorgenomen vorm zich derhalve niet verhoudt tot de Wet Bescherming Persoonsgegevens.

Bedrijfscommissie
Partijen leggen de zaak vervolgens aan de Bedrijfscommissie voor, die op haar beurt een mediator voorstelt. Nadat de voorgestelde bemiddeling door een mediator niet tot een voor beide partijen bevredigend resultaat heeft geleid, stapt KLM naar de kantonrechter voor vervangende toestemming.

Standpunten
KLM stelt dat het doel van het nieuwe registratiesysteem is om een beter inzicht te krijgen in de tijd die nodig is voor onderhoud en reparatie. Met de invoering van het nieuwe systeem is het mogelijk om een goede kostprijscalculatie te maken en de voortgang beter te bewaken. Ter invoering van het nieuwe geautomatiseerde systeem dient het personeel zich persoonlijk te registreren. Vanaf dan kan het doen en laten van het personeel (inderdaad) online gevolgd worden. Daar wringt volgens de OR de schoen. Het nieuwe systeem kan namelijk, volgens de OR, gebruikt worden om personeel te schaduwen en de mogelijkheid bestaat dat zij de normtijd terugzien bij hun beoordelingsgesprek. Ondanks dat de KLM een gedragscode heeft opgesteld waarin extra waarborgen voor het personeel opgenomen zijn, blijft de OR van mening dat er geen (vervangende) instemming aan het voorgenomen besluit dient te worden gegeven.

Kantonrechter
De Kantonrechter Amsterdam is van mening dat het huidige systeem inderdaad achterhaald is en dat KLM er mede door haar concurrentiepositie belang bij heeft dat haar registratiesysteem voldoet aan de eisen van deze tijd. Ook is de kantonrechter het met KLM eens dat de mogelijkheid om het systeem anoniem in te voeren geen optie is. Immers, controle op de naleving is noodzakelijk en bij anonimiseren is controle niet goed uitvoerbaar. De kantonrechter is het gedeeltelijk met de OR eens dat de vrees voor personele consequenties niet geheel onterecht is. De kantonrechter vindt echter dat de geboden gedragscodes voldoende garanties bieden tegen 'misbruik'. Doordat de gedragscodes in de handhavingwaarborgen zijn opgenomen en zo nodig in rechte afdwingbaar zijn is de kantonrechter van mening dat de KLM aan het belangrijkste argument van de OR tegemoet is gekomen. Kortom, de kantonrechter vindt de argumenten voor het invoeren van het nieuwe tijdsregistratiesysteem door KLM zwaarder wegen dan de argumenten van de OR. De kantonrechter verleent dan ook vervangende toestemming en beslist hiermee dat de weigering voor de instemming onredelijk is.

Tot slot
De Wet op de Ondernemingsraden (WOR) bepaalt expliciet dat de OR instemming dient te verlenen aan besluiten die zien op personeelscontrolesystemen. De ratio hierachter is evident. Immers, het 'volgen' van personeel raakt de schending van privacy en de gevolgen voor het personeel kunnen verstrekkend zijn. Deze uitspraak is in die zin dan ook opmerkelijk. Ondanks expliciete weigering van de OR krijgt KLM, na verleende toestemming van de kantonrechter, de mogelijkheid om een tijdregistratiesysteem in te voeren. De kantonrechter heeft de belangenafweging in het voordeel van KLM laten uitvallen, waarbij expliciet geoordeeld is dat er voldoende waarborgen zijn gegeven om 'misbruik' tegen te gaan. Desalniettemin, bij VO-H geldt sinds kort: Big brother is watching!

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Doktersbezoek tijdens werktijd: instemmingsplichtig?

Er is wettelijk niet of nauwelijks iets geregeld voor de situatie waarin de werknemer tijdens werktijd een bezoek wil afleggen aan een arts, tandarts, fysiotherapeut, specialist, etc. In ieder geval bestaat geen verplichting voor een werkgever om loon door te betalen indien een werknemer zijn werk niet verricht omwille van een dergelijk bezoek. Werkgevers zijn echter geneigd in dergelijke gevallen coulance te betrachten en de werknemer betaald verlof te verlenen. Maar wat nu indien de werkgever doktersbezoek e.d. tijdens werktijd wil reguleren? Is een besluit met betrekking tot een dergelijke regulering instemmingsplichtig? Hierover heeft de Kantonrechter Rotterdam zich recent gebogen.

De feiten
Bij de werkgever in kwestie was niets geregeld met betrekking tot bezoeken aan (para)medici tijdens werktijd. In de praktijk van alle dag pakte dit als volgt uit. Wanneer een werknemer tijdens werktijd een arts wenst te bezoeken vraagt hij of zij aan de leidinggevende om hem/haar verlof van korte duur te verlenen. Door de leidinggevende wordt een dergelijk verzoek in het algemeen ingewilligd, zelfs als het bezoek aan (bijvoorbeeld) de huisarts of de tandarts midden op de dag is gepland. Om aan het misbruik van de bereidwilligheid van leidinggevenden een eind te maken, besluit de werkgever een eenduidige instructie uit te vaardigen met betrekking tot het bezoek aan artsen tijdens werktijden. Deze instructie richt zich tot de leidinggevende (degene die tot het verlenen van verlof bevoegd zijn) en dient door hen in acht genomen te worden bij de beoordeling van voornoemde verzoeken. Deze instructie zal hierna worden aangeduid als "het besluit".

De Ondernemingsraad (OR) stelt zich op het standpunt dat het uitvaardigen van de instructie aangemerkt dient te worden als een instemmingsplichtig besluit op grond van artikel 27 lid 1 WOR. Daartoe voert de OR enerzijds aan dat het besluit ertoe leidt dat het kort verzuim voor het bezoek aan artsen niet meer als arbeidstijd wordt gezien en/of in mindering wordt gebracht op het vakantie-/verloftegoed en/of salaris. Anderzijds stelt de OR dat het besluit ertoe leidt dat het bestaande arbeidsomstandigheden- en ziekteverzuimbeleid wijzigingen ondergaat. Nu de OR aan het besluit geen instemming heeft verleend stelt de OR zich op het standpunt dat aan het besluit geen uitvoering mag worden gegeven.

De kantonrechter
De Kantonrechter heeft allereerst de vraag te beantwoorden of sprake is van een besluit tot vaststelling of wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt onder "Arbeids- en rusttijdenregeling" gewoonlijk begrepen een regeling waarbij vastgesteld wordt op welke uren op welke uren gepauzeerd wordt. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter in deze kwestie niet aan de orde. Ook is er geen sprake van een wijziging van de vakantieregeling, nu die bepaalt wanneer en hoe vakantiedagen opgenomen kunnen worden, of de periode waarin dat kan gebeuren.

Vervolgens oordeelt de kantonrechter of het besluit een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid betreft. Ook deze vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. Bij zijn antwoord verwijst de kantonrechter naar de Holland Casino uitspraak waarin de HR heeft geoordeeld dat slechts gekeken dient te worden naar de bedoeling van de werkgever en niet op de mogelijke gevolgen van de regeling. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever met het bestreden besluit niets willen regelen inzake arbeidsomstandigheden of re-integratiebeleid. Het besluit heeft evenmin ten doel ziekteverzuim terug te dringen of iets te veranderen aan het verzuimreglement. Dat doktersbezoek in sommige gevallen mogelijkerwijs tot gevolg kan hebben dat ziekteverzuim daardoor voorkomen of beperkt wordt, betekent niet dat het doel van het bestreden besluit gericht is op het vaststellen, wijzigen of intrekken van een regeling op het gebied van ziekteverzuim. Doel van het besluit is slechts om een richtlijn te bieden aan de hand waarvan leidinggevenden kunnen beslissen op verzoeken met betrekking tot kort verlof wegens bezoek aan huisarts, tandarts, fysiotherapeut, specialist, etc.

Commentaar
Wij zijn van oordeel dat in algemene zin van een werknemer mag worden verwacht dat het bezoek aan een arts, e.d. buiten werktijd plaatsvindt. Het gaat immers om privézaken waar de werkgever niets mee van doen heeft. Dat werknemers een doktersbezoek zo gunstig mogelijk (dat wil zeggen zonder dat de werkzaamheden er onder leiden) dienen te plannen vloeit ondermeer voort uit het beginsel van goed werknemerschap. In beginsel kan en mag een werkgever weigeren om toestemming te verlenen aan een verzoek om een dokter tijdens werktijd te bezoeken. In veel gevallen wordt de toestemming echter wel verleend, doch dit is enkel gebaseerd op coulance aan de zijde van de werkgever dan wel goed werkgeverschap. De richtlijn die de werkgever in kwestie had uitgevaardigd is niets meer of minder dan het creëren van duidelijkheid binnen de onderneming over doktersbezoeken tijdens werktijd. Naar onze mening geeft de werkgever hiermee een concreet en eenduidige invulling aan de beleidsvrijheid die zij op dat moment ook al had. Een dergelijke instructie kan niet worden gezien als een instemmingsplichtig besluit. De kantonrechter deelt aldus dit standpunt met ons.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Een besluit is kennelijk onredelijk, maar er worden geen voorzieningen getroffen

Als de Ondernemingskamer (OK) vindt dat een ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, kan de OK de ondernemer verplichten zijn besluit in te trekken en de gevolgen geheel of ten dele ongedaan te maken. In bijzondere omstandigheden legt de OK een dergelijke verplichting niet op.

De stichting Ambulance Oost vraagt de ondernemingsraad eind november 2007 advies met betrekking tot een zogenaamd Financieel Maatwerk Plan (FMWP). Omdat er nog te veel onduidelijkheden zouden zijn, brengt de OR in april 2008 slechts een beperkt advies uit en adviseert hij de ondernemer te zijner tijd nader advies te vragen. Op 12 september maakt de ondernemer een besluit kenbaar, waarover de ondernemingsraad het eerder genoemde nadere adviesrecht claimt.

De OK stelt de OR in het gelijk; de ondernemer had om een (nader) advies moeten vragen. Nu hij dat heeft nagelaten is zijn besluit kennelijk onredelijk. Dit is overigens in lijn met talrijke eerdere uitspraken van de OK: ten onrechte geen advies gevraagd, maakt het besluit min of meer per definitie kennelijk onredelijk.

In het algemeen zal de OK, als hij oordeelt dat een besluit kennelijk onredelijk is, de ondernemer verplichten het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken. Bij dit laatste blijven inmiddels verworven rechten van derden onaangetast, met name indien die zijn ontstaan na afloop van de opschortingtermijn van dertig dagen die de ondernemer in acht heeft te nemen als zijn definitieve besluit afwijkt van het advies. In het onderhavige geval wijkt de OK van die lijn af. Hij treft geen voorzieningen, omdat (1) de ondernemer onder grote tijdsdruk stond en (2) het besluit inhoudelijk niet kennelijk onredelijk was.

Er zijn andere gevallen bekend waarin de OK een besluit wel kennelijk onredelijk vindt, maar desondanks geen voorzieningen treft. Daarbij is in het algemeen sprake van bijzondere omstandigheden. Een goed voorbeeld is dat van een verpleegtehuis, waar de directie geen advies had gevraagd over een reorganisatie. Toen de OK zich over het besluit uit moest spreken, had als uitvloeisel van het besluit inmiddels een grote interne verhuizing van patiënten plaats gevonden. De OK vond dat hun belangen ernstig geschaad zouden worden als die verhuizing terug gedraaid zou (moeten) worden, en liet de uitvoering van het besluit daarom ongemoeid.

Men bedenke zich echter goed: géén ongedaanmaking is de uitzondering die de regel van de ongedaanmaking bevestigt. Het ten onrechte niet vragen van advies is dus bepaald niet zonder risico's.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Mede-ondernemerschap en geldleningsovereenkomst adviesplichtig?

In een door de twee ondernemingsraden aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat geen sprake is van mede-ondernemerschap en tevens dat de ondernemingsraden geen belang hebben bij honorering van hun verzoek aangezien de geldleningsovereenkomst inmiddels was beëindigd.

Feiten
De NRE-groep houdt zich bezig met de exploitatie van energienetwerken en energielevering. In 2006 werden Obergas Neth B.V. (ObN) en Net Beheer Haarlemmermeer (NetH) aan de groep toegevoegd. De gemeente Eindhoven, de aandeelhouder van NRE Holding N.V., en de private vennootschap MEIF waren voornemens deze bedrijven over te nemen door middel van een holdingstructuur, waarin de gemeente Eindhoven voor 51% zou deelnemen en MEIF voor 49%. De overnameplannen en bijbehorende financieringsplannen heeft RWE voorgelegd aan de ondernemingsraden van ObN en NetH. In het najaar van 2006 bleek dat de overheid niet zou toestaan dat private partijen aandeelhouder zijn van vennootschappen die netwerkbedrijven exploiteren. Om die reden is gekozen voor een andere financieringstructuur waarbij Participations B.V. is opgericht. Deze vennootschap houdt 100% van de aandelen in de groep. De gemeente Eindhoven wordt 100% aandeelhouder van Participations B.V. en vooruitlopend op de wettelijke mogelijkheid om een private partij bij de vennootschap te betrekken, wordt de verhouding tussen de gemeente Eindhoven, Participations B.V. en MEIF beheerst door een zogenaamde Convertible Subordinated Facility Agreement (CLA). Met deze overeenkomst wordt MEIF zoveel mogelijk in een vergelijkbare positie als een aandeelhouder gebracht, nu aan de overeenkomst ook zeggenschapsrechten voor MEIF zijn verbonden. In augustus 2008 wordt deze CLA weer beëindigd. Om aan de afkoopsom van de CLA te voldoen, moet vervolgens een nieuwe lening ter waarde van € 60 miljoen worden verstrekt door de gemeente Eindhoven aan MEIF.

Standpunt OR
De ondernemingsraden van ObN en NetH stellen ten aanzien van beide leningsovereenkomsten beroep in bij de OK. Naar hun oordeel dienen beide besluiten over de geldleningsovereenkomsten kennelijk onredelijk te worden beoordeeld nu daarover geen advies is gevraagd.

Oordeel OK
Met betrekking tot het verzoek ten aanzien van de CLA overweegt de OK dat de ondernemingsraden geen belang hebben bij honorering van het verzoek nu deze overeenkomst reeds is beëindigd. Bovendien is niet gebleken dat er bezwaren bestonden tegen een met de CLA materieel overeenkomend aandeelhouderschap van MEIF in Participations B.V. Ten aanzien van het tweede verzoek voeren de verschillende groepsmaatschappijen aan dat de ondernemingsraden van ObN en NetH niet ontvankelijk zijn nu zij niet zijn aan te merken als ondernemer of mede-ondernemer. De gemeente Eindhoven heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de afspraken waartegen wordt geageerd geen adviesplichtig besluit betreffen en overigens ook geen inhoudelijke en materiële wijziging hebben gebracht binnen de ondernemingen waarvoor de ondernemingsraden zijn ingesteld. De OK onderschrijft de zienswijze van de gemeente Eindhoven en wijst de verzoeken van de ondernemingsraden af.

Commentaar
Ondernemingen worden steeds vaker gefinancierd met vreemd vermogen, waardoor de schulden- en rentelast de winst van een vennootschap overstijgt en de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd. Voor het bewaken van het belang van de onderneming bij de financiering kan een rol weg gelegd zijn voor de OR die een adviesrecht heeft ten aanzien van het aantrekken van een belangrijk krediet. Dit recht heeft nog niet tot veel jurisprudentie geleid. Deze uitspraak van de OK biedt aanknopingspunten voor een beschouwing over de rol van de OR bij de financiering van de onderneming. De eerste geldlening, de CLA, betrof een in aandelen converteerbare lening. Dit is een lening die op het aflossingsmoment of een eerder tijdstip omgezet kan worden in aandelen. Het voordeel daarvan is dat de rente vaak lager is dan bij een gewone lening. Nadat deze overeenkomst werd beëindigd, werd met de gemeente Eindhoven een nieuwe lening gesloten om de schulden voortvloeiend uit de eerste overeenkomst aan MEIF te kunnen betalen. De OK komt in deze zaak helaas niet toe aan de beantwoording van de vraag of het aangaan van overeenkomsten van geldlening adviesplichtig is. Dit zal steeds afhangen van de vraag of het besluit "belangrijk" is. Of dit het geval is, hangt af van de omstandigheden, zoals de rentelast, de zekerheden die voor de lening moeten worden verstrekt en eventuele aan de lening gekoppelde zeggenschapsrechten. Het aantrekken van een belangrijk krediet, zoals opgenomen in artikel 25 WOR ziet niet alleen op het aantrekken van een belangrijk krediet bij een derde zoals de bank, maar ook op een belangrijke emissie van aandelen of een aandeelhouderslening. Dit was het geval bij de tweede lening in de bovengenoemde uitspraak.

Inhoudsopgave 

............................................................................................................................................................................

Een op handen zijnde reorganisatie? Medezeggenschap kan verplicht zijn, ook al is geen ondernemingsraad aanwezig.

Casus
Een notariskantoor verkeert door een sterk teruglopende omzet in ernstige financiële problemen. Besloten wordt om te reorganiseren, waarbij voor 15 van de 60 werknemers een ontslagvergunning wordt aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Omdat bij het notariskantoor geen ondernemingsraad aanwezig is, is over het voorgenomen besluit tot reorganisatie geen advies gevraagd.

Vordering van de werknemers
Een aantal van de werknemers vordert in kort geding alsnog de instelling van een ondernemingraad, als mede een verbod om de reorganisatie door te voeren voordat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen.

Verweer van de ondernemer
Het notariskantoor erkent wettelijk gezien al sinds 2004 verplicht te zijn tot instelling van een ondernemingsraad, aangezien er sinds die tijd meer dan 50 werknemers bij haar werkzaam zijn. Tot het moment van de reorganisatie had echter nog nooit een werknemer aangegeven behoefte aan een ondernemingsraad te hebben. Indien het notariskantoor zou worden verplicht te wachten met het doorvoeren van de reorganisatie tot na het uitbrengen van het advies van een op dat moment nog in te stellen ondernemingsraad, zou dit proces een onverantwoorde vertraging oplopen, met nog meer ontslagen en misschien wel de deconfiture van het gehele kantoor als gevolg.

Het oordeel van Kantonrechter Zutphen
De kantonrechter acht het aannemelijk dat een onverkorte toewijzing van de vordering van de werknemers het notariskantoor - gezien de forse maandelijkse verliezen, zonder uitzicht op verbetering - in ernstige problemen zou brengen. Het feit dat de werknemers tot voor kort niet hadden aangegeven behoefte te hebben aan een ondernemingsraad, doet echter niet af aan de wettelijke verplichting van het notariskantoor tot het instellen van een ondernemingsraad. Wel leidt de kantonrechter daaruit af, dat de behoefte aan medezeggenschap van de werknemers vooral ziet op het voorliggende reorganisatiebesluit.

Een belangenafweging leidt vervolgens tot het oordeel van de kantonrechter, dat kan worden volstaan met een minder vergaande voorziening op het gebied van de medezeggenschap, bestaande uit het houden van een personeelsvergadering. Het notariskantoor wordt verboden om de reorganisatiehandelingen voort te zetten, alvorens hij een door hem bijeen te roepen personeelsvergadering heeft geïnformeerd over het voorgenomen besluit en in de gelegenheid heeft gesteld ter zake advies uit te brengen.

Tip
Het is oppassen geblazen voor ondernemers die van plan zijn te reorganiseren. Uit het feit dat bij hen geen ondernemingsraad aanwezig is wegens een gebrek aan animo onder het personeel, kan niet worden afgeleid dat werknemers ter zake geen medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Heeft de reorganisatie gevolgen voor ten minste een vierde deel van het personeel, dan is het om die reden raadzaam om tijdig - dus nog voordat een begin van uitvoering ten aanzien van de reorganisatie wordt gemaakt - een personeelsvergadering te organiseren, en het personeel daarbij te informeren over de reorganisatie, alsmede over de motieven daarvoor en de personele gevolgen daarvan en de naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen. Vervolgens dient de personeelsvergadering een redelijke termijn te worden geboden om ter zake advies uit te brengen.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Spreekrecht OR in algemene vergadering

Op 27 februari 2009 is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend dat de ondernemingsraad (OR) het recht geeft zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid.

Het wetsvoorstel is van toepassing op alle - dus niet beperkt tot beursgenoteerde - NV's. Het geeft de OR het recht een standpunt te bepalen met betrekking tot voornoemde besluiten en dit in de aandeelhoudersvergadering toe te lichten. Dit laatste brengt met zich dat de OR ook het recht krijgt tot het bijwonen van dat gedeelte van de aandeelhoudersvergadering waarin agendapunten aan de orde komen die samenhangen met besluiten ten aanzien waarvan de OR het recht heeft zijn standpunt te bepalen.

De ondernemingsraden van NV's die onder het wettelijk structuurregime vallen, zijn evenwel uitgesloten van het spreekrecht daar waar het de benoeming, de schorsing of het ontslag van bestuurders dan wel de schorsing of het ontslag van commissarissen betreft. In die gevallen is namelijk geen sprake van een besluit van de algemene vergadering of geldt een bijzondere procedure waarbinnen de positie van de OR geen versterking behoeft. 

Het ingediende wetsvoorstel bevat geen verplichting voor de vennootschap of de aandeelhouder(s) om het standpunt van de OR over te nemen, noch om een verwerping van het standpunt van de OR te motiveren. 

Het spreekrecht van de OR moet niet worden gezien als een adviesrecht in de zin van artikel 25 e.v. van de Wet op de ondernemingsraden.

Het kabinet is van mening dat een spreekrecht van de OR in de aandeelhoudersvergadering ertoe kan bijdragen dat de belangen van de werknemers door de aandeelhoudersvergadering voldoende worden meegewogen in haar besluitvorming en daarmee kan bijdragen aan een versterking van de positie van werknemers.

Uiteraard houden wij u via deze nieuwsbrief op de hoogte van de ontwikkelingen op dit gebied.  

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................


Schriftelijk of mondeling, niet bepaald hetzelfde

Indien een ondernemer een besluit neemt dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, kan de ondernemingsraad daartegen beroep instellen bij de Ondernemingskamer. Dat moet gebeuren binnen een maand nadat de raad van dat besluit in kennis is gesteld. Maakt het nu uit of dat in kennis stellen mondeling dan wel schriftelijk gebeurt?

De feiten
TNT Fashion houdt een onderneming in stand die zich toelegt op transport en logistiek voor de fashion en lifestyle industrie. Zij heeft veertien vestigingen in Nederland, waaronder een in Helmond, waar eind 2006 zestien personen werkzaam waren, van wie acht op de expeditieafdeling. In de loop van 2006 was tussen de bestuurder en de ondernemingsraad enige malen aan de orde geweest dat TNT Fashion voornemens was activiteiten te centraliseren. In dat kader zou de expeditieafdeling te Helmond wellicht gesloten gaan worden.
Nadat vijf van de acht werknemers van de expeditieafdeling begin 2007 te kennen had gegeven ontslag te nemen resp. gebruik te gaan maken van de prepensioenregeling, besloot TNT Fashion de expeditieactiviteiten van Helmond te verplaatsen naar Oldenzaal. Bij brief van 25 januari verzocht zij het CWI haar toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomsten met de drie nog in dienst zijnde medewerkers van de expeditieafdeling te beëindigen. Op 26 januari zijn de betrokken 2007 drie werknemers van het besluit in kennis gesteld, eveneens op 26 januari is de voorzitter van de ondernemingsraad telefonisch geïnformeerd.

De advocaat van de OR laat bij brief van 13 maart 2007 aan de bestuurder weten dat de OR zich niet met het besluit tot verplaatsing van de expeditieactiviteiten van de vestiging te Helmond kan verenigen nu dit besluit niet voordat het was genomen aan de OR ter advisering was voorgelegd. Omdat TNT Fashion niet van zins is het besluit in te trekken en alsnog ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen, dient de ondernemingsraad een beroepschrift in bij de Ondernemingskamer.
Het verweer van de ondernemer TNT Fashion vindt dat het verzoek van de OR alleen al moet worden afgewezen, omdat het te laat is ingediend. De wet bepaalt immers dat het beroep moet worden ingesteld 'binnen een maand nadat de OR van het …  besluit in kennis is gestel'. Welnu, zo stelt TNT Fashion, de OR was al in 2006 met de (voorgenomen) verplaatsing bekend. Bovendien heeft de bestuurder de voorzitter van de OR daar op 26 januari 2007 nog eens telefonisch van in kennis gesteld.

Het oordeel van de OK
De OK verwerpt het betoog van TNT Fashion. Volgens de OK is de dag waarop de OR schriftelijk van het besluit in kennis gesteld bepalend voor de aanvang van de maand waarbinnen het beroep moet worden ingesteld. De achtergrond van deze strenge maatstaf is dat daarmee onzekerheid wordt vermeden over de vraag of in enig geval een besluit is genomen, en zo ja, wat dat besluit dan precies inhoudt. Dit betekent dat de OR, zelfs als al meer dan een jaar is verstreken sinds een besluit is genomen, nog bij de OK terecht kan, met alle onzekerheid van dien.

Hoewel de OK daar op zich niet meer aan toekwam, is ook de vraag nog interessant of de telefonische mededeling aan de voorzitter van de OR, heeft te gelden als een mededeling aan de OR. Wij vrezen dat dat niet het geval is, en dat de OK zo'n telefoontje niet gelijk stelt met een aan de ondernemingsraad gerichte brief. Het gaat er om of de OR als geheel van de mededeling kennis kan nemen, en dat is bij een telefoontje toch iets anders dan bij een brief.

Kortom, geef u rekenschap van hoe u meedeelt en aan wie u meedeelt. Uw keus kan vergaande consequenties hebben.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Concept sociaal plan voldoende
In een door de Ondernemingsraad (OR) aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat het besluit van de onderneming om de vestiging in Amersfoort te sluiten en alle activiteiten te verhuizen naar de andere vestiging in Amsterdam niet kennelijk onredelijk is. Naar het oordeel van de OK is duidelijk dat de ondernemer in de besprekingen over het sociaal plan op een zorgvuldige manier rekening houdt met de belangen van de werknemers voor wie de verhuizing gevolgen zal hebben.
 
Feiten
Albemarle heeft twee vestigingen in Nederland, één in Amsterdam en één in Amersfoort. De ondernemer verzoekt de OR om advies over het voorgenomen besluit tot sluiting van de vestiging in Amersfoort en verhuizing van alle activiteiten naar Amsterdam. De OR heeft nadere informatie gevraagd die de ondernemer vervolgens heeft verschaft. Tussen de OR en de ondernemer is afgesproken dat er een convenant zou worden gesloten over onder meer het verplaatsen van werkgelegenheid van Amersfoort naar Amsterdam of naar de vestiging in België. 

De OR heeft vervolgens negatief advies uitgebracht. In zijn advies stelt de OR een alternatief voor, namelijk dat de verhuizing plaatsvindt in 2011, per het einde van de huurtermijn. De ondernemer bericht de OR toch uitvoering te zullen geven aan het voorgenomen besluit tot sluiting van de vestiging in Amersfoort per begin 2009. De ondernemer verwerpt het alternatief, omdat daardoor een kostenbesparing niet kan worden gerealiseerd. 

Standpunt OR
De OR gaat in beroep bij de OK. Naar de opvatting van de OR is Albemarle tekort geschoten in de naleving van haar motiverings-, overleg- en informatieverplichtingen. De adviesaanvraag is zeer summier en de aan de adviesaanvraag ten grondslag liggende (financiële) gegevens ontbreken in het geheel of worden niet met stukken gestaafd. Dit had des te meer voor de hand gelegen nu Albemarle terugkomt op een eerder door haar in 2006 genomen besluit om niet te verhuizen, aldus de OR. Volgens de OR heeft Albemarle onvoldoende gemotiveerd waarom zij het door de OR geadviseerde alternatief om de samenvoeging van de twee locaties in 2011 te doen plaatsvinden niet heeft overgenomen. 

De OR stelt ook dat Albemarle bij de afweging van de betrokken belangen ook naar de inhoud genomen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen: de door Albemarle voorgespiegelde kostenbesparingen ingeval van een verhuizing per begin 2009, kunnen niet worden gerealiseerd en het geringe bedrijfseconomische voordeel van een verhuizing op de door Albemarle voorgestelde korte termijn staat niet in verhouding tot de problemen die voor de werknemers daardoor ontstaan. Tot slot heeft de OR gesteld dat Albemarle de gevolgen van het bestreden besluit voor de werknemers onvoldoende heeft gewogen en dat het concept sociaal plan de werknemers onvoldoende compensatie biedt voor de gevolgen van de verhuizing. 

Oordeel OK
De OK stelt allereerst vast dat, nu de OR met Albemarle heeft afgesproken dat een convenant wordt gesloten inzake onder meer het verplaatsen van werkgelegenheid van Amersfoort naar onderscheidenlijk Amsterdam en België, deze kwestie geen onderdeel is van het besluit waarop het verzoek van de OR aan de OK betrekking heeft. De OK is van oordeel dat de adviesaanvraag summier is, in het bijzonder wat betreft de kosten-batenanalyse en overige financiële gegevens die aan het voorgenomen besluit ten grondslag zijn gelegd. Die tekortkoming is volgens de OK echter niet van dien aard dat op grond daarvan het besluit bij afweging van de betrokken belangen als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Daarbij neemt de OK in aanmerking dat de bestuurder nadere informatie aan de OR heeft verstrekt en een aanvullende toelichting heeft gegeven op de adviesaanvraag, alsook dat de OR in zijn advies zelf te kennen heeft gegeven dat hij daarmee gelegenheid heeft gekregen zich inhoudelijk een mening te vormen. 

Wat betreft de door de OR tegen het concept sociaal plan geuite bezwaren, neemt de OK de inhoud van dat concept sociaal plan als uitgangspunt. Gelet op de onder meer in dit concept sociaal plan vervatte procesbeschrijving, verhuiskostenregeling en bepalingen omtrent flexibele arbeidstijden, thuiswerken, reiskostenvergoeding en reiscompensatie, is naar het oordeel van de OK duidelijk dat Albemarle in de besprekingen over dat sociaal plan op een zorgvuldige manier rekening houdt met de belangen van de werknemers voor wie de verhuizing gevolgen zal hebben. Daarbij valt volgens de OK betekenis toe te kennen aan het feit dat de besprekingen over het sociaal plan met instemming van de OR met de vakbonden en niet met de OR worden gevoerd en van bezwaren van de vakbonden niet is gebleken. Verder is van belang dat Albemarle bij verschillende gelegenheden heeft verklaard dat de werkgelegenheid behouden zal blijven. Het besluit tot sluiting van de vestiging Amersfoort is volgens de OK dan ook niet kennelijk onredelijk.

Commentaar
Het arrest van de OK laat zien dat een (te) summiere adviesaanvraag kan worden gerepareerd door het (tijdig) verstrekken van nadere informatie aan de OR en het geven van een aanvullende schriftelijke toelichting. Het gaat erom of de OR uiteindelijk voldoende informatie heeft gekregen om zich inhoudelijk een mening te vormen over het voorgenomen besluit. Dit arrest van de OK is vooral interessant, omdat de OK daarin expliciet een overweging wijdt aan de rol van de vakbonden bij de onderhandelingen over een sociaal plan. Indien de ondernemer die onderlinge onderhandelingen over het sociaal plan voert met de vakbonden, is er geen speelveld voor de OR. De OR kan bij zijn advisering wel rekening houden met het oordeel van de vakbonden. De OR kan echter niet tot een negatief advies komen uitsluitend op de grond dat het (concept) sociaal plan onvoldoende wordt geacht. 

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

De personele gevolgen: van later zorg of toch maar nu?

Regelmatig verschijnen er uitspraken van de Ondernemingskamer (OK) waarin niet zozeer het besluit centraal staat, maar de gevolgen van het besluit. Dan gaat het bijvoorbeeld om de situatie dat een ondernemer een advies 'op hoofdlijnen' vraagt met betrekking tot het besluit, daarbij aangevende dat de ondernemingsraad (OR)zich in een later stadium mag uitlaten over de personele gevolgen en de wijze waarop daarin wordt voorzien. Een mooi voorbeeld is een recente uitspraak van de OK.

Feiten
Een ondernemer die een laboratorium exploiteert dat werkzaamheden verricht ten behoeve van de watersector, vat eind 2007 het plan op te gaan fuseren met twee andere laboratoria. In februari 2008 vraagt hij de OR om advies 'op hoofdlijnen'. Een meer gedetailleerde invulling en de personele gevolgen zullen, zo laat de ondernemer weten, pas aan de orde komen als het fusiebesluit definitief genomen is. De OR kan zich niet in die gang van zaken vinden. Hij stelt nog geen advies te kunnen uitbrengen, ook niet 'op hoofdlijnen', nu niet is aangegeven wat de te verwachten gevolgen zijn en wat de naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen zijn. De ondernemer neemt uiteindelijk eind juli een besluit 'op hoofdlijnen', zonder het advies van de OR verder af te wachten.

Oordeel OK
De OK stelt de OR in het gelijk. Een overzicht van de personele gevolgen en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen behoort deel uit te maken van de adviesaanvraag, ook als het gaat om een voorgenomen besluit 'op hoofdlijnen'. Zij moeten (mede) een rol kunnen spelen bij het oordeel van de OR over het voorgenomen besluit. Wat de OK eigenlijk zegt is: hoe kan een OR zich uitspreken over een ingrijpend besluit (een fusie, een reorganisatie) als hij de personele gevolgen van dat besluit niet kan overzien? In een uitspraak uit 2007 verwoordde de OK dit als volgt: de OR mag zijn advies over het besluit mede laten afhangen van de inhoud van de maatregelen die moeten voorzien in de personele gevolgen, en de OR mag in dat kader toetsen of die maatregelen redelijk zijn.

Commentaar
De ondernemer hoeft niet tot achter de komma nauwkeurig aan te geven wat de personele gevolgen zijn. Vaak is dat ook lastig op voorhand te zeggen; in de loop van een traject kunnen zich allerlei ontwikkelingen voordoen die van invloed zijn op de personele gevolgen. De wet biedt de ondernemer de helpende hand, nu hij spreekt van de gevolgen die 'te verwachten' zijn. Een voorbeeld. De ondernemer geeft in de adviesaanvraag met betrekking tot een voorgenomen reorganisatie aan dat deze naar verwachting zal leiden tot het ontslag van 25 werknemers. Als het uiteindelijke aantal ontslagen gunstig uitvalt door een extra natuurlijk verloop, dan hoeft de ondernemer vanzelfsprekend niet een aanvullende of gewijzigde adviesaanvraag in te dienen.
De wet bepaalt niet op welke wijze de ondernemer moet aangeven hoe hij in de personele gevolgen gaat voorzien. Zeker als een besluit consequenties heeft voor een groot aantal personeelsleden, is het echter gebruikelijk dat dat gebeurt door middel van sociaal plan dat wordt overeengekomen met de vakbonden. Noodzakelijk is dat laatste echter niet. De OR kan de onderhandelingen ook zelf voeren. Laat de OR de onderhandelingen aan de bonden over, dan zal hij de uitkomsten van die onderhandelingen echter weer wel moeten kunnen betrekken bij zijn advies. Daarbij geldt dat de OK er voorshands van uitgaat dat met een sociaal plan dat met de bonden is afgesproken, op redelijke wijze is voorzien in de gevolgen.

Als geen overeenstemming wordt bereikt over een sociaal plan, dan kan de ondernemer ervoor kiezen eenzijdig te bepalen hoe hij in de gevolgen denkt te gaan voorzien. Vervolgens zal de OK toetsen of hij daarmee binnen de grenzen van de redelijkheid is gebleven. Omdat de uitkomst van die toets tot op zekere hoogte ongewis is (zoals gezegd, bij een met de bonden afgesproken plan weet je in het algemeen waar je aan toe bent), en omdat een goed sociaal plan vaak als smeerolie fungeert om een moeilijk besluit 'er door te krijgen' gaat in het algemeen echter de voorkeur van ondernemers uit naar overeenstemming met de bonden over een sociaal plan.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................ 

Ondernemingsraad voert met succes enquêteprocedure
In een door de Ondernemingsraad (OR) aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer (OK) oordeelt de OK dat sprake is van belangenverstrengeling aangezien de handelingen van de indirect enig aandeelhouder strijdig zijn met de eerder gemaakte afspraken dat de direct aandeelhouder op afstand van de bedijfsvoering zou blijven en deze handelingen een aantasting van de continuïteit van de onderneming zijn.

Feiten
Omniversum exploiteert een filmtheater. SMH, tevens bestuuder van Omniversum, houdt alle aandelen in Omniversum. Sijthoff is indirect enig aandeelhouder. In 2000 sluiten SMH en Lampe een managementovereenkomst waarbij wordt overeengekomen dat SMH zich tijdens de duur van die overeenkomst volledig zal onthouden van bemoeienis met het bestuur. Lampe wordt benoemd tot bestuurder van Oniversum. In januari 2007 gaat Sijthoff een overeenkomst aan met WMZ. Deze overeenkomst bevat onder meer een verkoop vrij op naam van het theatergebouw van Omniversum aan WMZ. Omniversum zal vervolgens het gebouw huren. Een gedeelte van de koopsom zal WMZ bij wijze van voorschot betalen aan Omniversum. Lampe wordt pas eind april 2007 bekend met deze overeenkomst en komt erachter dat het voorschot niet door Omniversum maar door Sijthoff is ontvangen. Verder blijkt buiten zijn medeweten het belangrijkste activum van Omniversum voor een substantieel te lage prijs aan WMZ te zijn verkocht. Lampe vereist opheldering en volledige inzage in alle relevante documenten. Een reactie blijft uit waarna Lampe SMH als bestuurder laat uitschrijven. SMH neemt vervolgens een aandeelhoudersbesluit om Lampe als bestuurder te ontslaan. De samenwerkingsovereenkomst wordt met onmiddellijke ingang beëindigd en Sijthoff wordt als bestuurder van Omniversum ingeschreven. Lampe acht het besluit nietig en start een procedure. De rechter veroordeelt SMH en Sijthoff om aan Lampe alle relevante informatie te verstrekken, zich te onthouden van iedere bestuurs- en/of rechtshandeling en medewerking te verlenen aan de inschrijving van Lampe en uitschrijving van Sijthoff als bestuurder. In juni 2008 sluiten Omniversum (vertegenwoordigd door Lampe) en de OR een overeenkomst waarbij aan de OR de bevoegdheid wordt toegekend om een enquêteverzoek in te dienen. De OR dient in juli 2008 een enquêteverzoek in bij de OK gecombineerd met een verzoek om onmiddellijke voorzieningen.

Oordeel OK
De OK stelt allereerst vast dat Lampe nog steeds moet worden beschouwd als de bestuurder van Omniversum. De handelingen van Sijthoff zijn strijdig met de in 2000 gemaakte afspraken dat SMH op afstand van de bedrijfsvoering zou blijven. Bovendien zijn deze handelingen (potentieel) een aantasting van de continuïteit van Omniversum. Er is dan ook sprake van belangenverstrengeling. Het voorschot is deels aangewend voor betaling van privé-schulden van Sijthoff en voor het overige ten goede gekomen aan andere vennootschappen van Sijthoff. Dit geeft blijk van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De OK schorst SMH als bestuurder. De OK benoemt Lampe tot bestuurder voor het (onwaarschijnlijke) geval dat hij rechtsgeldig als zodanig is geschorst. De OK treft de voorziening dat de aandelen in Omniversum ten titel van beheer worden overgedragen aan een onafhankelijke derde. De behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek wordt aangehouden.

Commentaar
Het enquêterecht komt onder meer toe aan vakorganisaties maar kan op grond van de wet ook worden toegekend aan degenen aan wie daartoe bij de statuten met de rechtspersoon of bij overeenkomst de bevoegdheid is toegekend. Dat kan dus het medezeggenschapsorgaan zijn. Deze procedure is de derde procedure bij de OK waarin de OR optreedt als verzoekende partij in de zin van het enquêterecht. De OR kan ook als belanghebbende in een enquêteprocedure optreden (denk aan de bekende Stork-zaak). Belangenverstrengeling is een grond voor het gelasten van een onderzoek en vaak ook voor onmiddellijke voorzieningen van de OK. Andere voorkomende gronden zijn benadeling van minderheidsaandeelhouders en het bestaan van een patstelling. De OK overwoog ook al eens dat het passeren van de OR bij het verlenen van optierechten reden is tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De OK honoreerde in deze zaak van Omniversum het verzoek om onmiddellijke voorzieningen en hield het onderzoek tot het instellen van een onderzoek aan. Indien de OK later wil overgaan tot het opleggen van definitieve voorzieningen moet eerst een onderzoek worden verricht.

Ontwikkelingen
De vraag wordt regelmatig gesteld of de OR op grond van de wet enquêtebevoegdheid moet worden toegekend. Daarover zijn de meningen verdeeld. Het advies van de SER inzake Evenwichtig Ondernemingsbestuur van 2008 meent van wel. Het kabinet heeft in reactie op dat advies nog geen standpunt ingenomen. Zolang er geen wettelijke basis is, kan in duidelijke situaties van belangenverstrengeling een rol zijn weggelegd voor de OR, zeker indien er geen betrokken vakorganisaties zijn om een enquêteprocedure te starten (mits bij overeenkomst of statuten dat recht is toegekend).

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
Zorgvuldigheid bij de adviesprocedure
Ook in die gevallen dat sprake is van een onverplicht gevraagd advies, dient de zorgaanbieder de adviesprocedure met de cliëntenraad zorgvuldig te laten verlopen. Dit brengt onder meer met zich, dat hij met de cliëntenraad afspreekt binnen welke termijn deze het advies dient uit te brengen.

Casus
In een GGz-instelling verschillen de cliëntenraad en de zorgaanbieder van mening over de vraag of het voornemen om een specifiek zorgproject te huisvesten in een gebouw waarin ook een activiteitencentrum en een inloophuis zijn gehuisvest, onder het adviesrecht van de cliëntenraad valt. Hoewel de zorgaanbieder de cliëntenraad op diens aandringen om advies heeft gevraagd, stelt hij zich op het standpunt dat de cliëntenraad officieel geen adviesrecht ter zake toekomt*.  De zorgaanbieder heeft vervolgens het besluit genomen, zonder het advies van de cliëntenraad af te wachten. De zorgaanbieder zei zich hiertoe door tijdsdruk genoodzaakt te hebben gevoeld. De cliëntenraad - die van mening was dat het besluit weldegelijk onder diens adviesrecht viel - riep vervolgens de nietigheid van het besluit in.

Oordeel Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden
De Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden (LCvV) oordeelt dat het adviesrecht niet van toepassing was op het onderhavige besluit. Nu de zorgaanbieder echter advies had gevraagd, had hij de adviesprocedure correct moeten doorlopen. Hij had afspraken moeten maken met de cliëntenraad over de termijn waarbinnen deze zijn advies zou uitbrengen. Over dit advies had hij overleg met de cliëntenraad moeten voeren, voordat hij het besluit nam. Door het besluit te nemen zonder het advies van de cliëntenraad af te wachten, had de zorgaanbieder onzorgvuldig gehandeld ten opzichte van de cliëntenraad.

Laatste nieuws op wetgevingsgebied
De Minister van VWS heeft onlangs een wetsontwerp - Wetsontwerp Cliëntenrechten Zorg (WCZ) - aan zorg- en cliëntenorganisaties voorgelegd, dat de huidige patiëntenwetgeving - waaronder de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (WMCZ) - en een deel van de kwaliteitswetgeving in 2011 zal dienen te vervangen. Doel van het wetsontwerp is de positie van cliënten in de zorg (nog) verder te versterken. Of het wetsontwerp hier ook daadwerkelijk toe zal leiden, is thans nog zeer onduidelijk, aangezien de WCZ nog niet officieel openbaar is gemaakt. Uiteraard houden wij u via onze nieuwsbrief op de hoogte van de nieuwste ontwikkelingen op dit gebied.

* het is belangrijk om dit voorbehoud uitdrukkelijk te maken, anders wordt de ondernemer (in dit geval een zorgaanbieder) in feite geacht het mede-zeggenschapsorgaan (in dit geval een cliëntenraad) een adviesrecht ter zake te hebben toegekend.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Concessieovergang in het openbaar vervoer - gaat de OR mee over?
Bij een concessieovergang in het openbaar vervoer, gaat de ondernemingsraad (OR) van de oude concessiehouder niet mee over naar de nieuwe concessiehouder, maar houdt op te bestaan. Dit heeft gevolgen voor de verhaalbaarheid van proceskosten van de (voormalige) OR.

De feiten
Busmaatschappij Arriva heeft met ingang van 1 januari 2007 de concessies  ten aanzien van de regio's De Meijerij, Brabant Oost en de provincie Noord-Brabant gekregen. Tot die tijd werd het openbaar vervoer binnen deze concessiegebieden verzorgd door BBA Personenvervoer (hierna: 'BBA'). Op grond van de Wet personenvervoer 2000 heeft Arriva het personeel dat voor BBA in deze regio's werkzaam was, van BBA - als oude concessiehouder - moeten overnemen.
Enkele weken voor de concessieovergang was er op het niveau van De Meijerij en Brabant Oost een afzonderlijke OR ingesteld. De vraag die speelde was of deze OR, op grond van de regeling van overgang van onderneming, met de concessie was overgegaan naar Arriva. Arriva stelde zich op het standpunt dat dit niet het geval was. De OR, die meende dat dit wel het geval was, legde de zaak voor aan de kantonrechter. Overeenkomstig artikel 36 lid 3 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: 'WOR') werd daaraan voorgaand het oordeel van de bedrijfscommissie gevraagd.

Het oordeel van de bedrijfscommissie
Volgens de bedrijfscommissie voor vervoer en logistiek heeft de concessieovergang geleid tot een overgang van onderneming. Vervolgens stelt de bedrijfscommissie vast dat noch de regeling van overgang van onderneming, noch de WOR uitsluitsel geeft over het na de overgang al dan niet voortbestaan van een OR. Volgens de bedrijfscommissie dient ervan te worden uitgegaan dat de OR mee overgaat, maar dat het orgaan daarna zo snel mogelijk moet worden ingepast in de medezeggenschapsstructuur bij de verkrijger. Van dit inpassen was naar het oordeel van de bedrijfscommissie sprake op het moment dat na de concessieovergang verkiezingen zijn gehouden voor ondernemingsraadcommissies bij De Meijerij en Brabant Oost.

Kantonrechter Den Bosch
Anders dan de bedrijfscommissie is de Kantonrechter Den Bosch van mening dat de concessieovergang helemaal niet tot een overgang van onderneming heeft geleid. Afgezien van het personeel en de klanten, werden er namelijk geen bussen - een elementair onderdeel van de busonderneming - overgenomen. De kantonrechter concludeert dan ook dat de OR op het moment van de concessieovergang is opgehouden te bestaan.

Was er al sprake geweest van een overgang van onderneming, dan had dit er volgens de kantonrechter evenmin toe geleid dat de OR met de onderneming mee over was gegaan naar Arriva. De OR gaat volgens de kantonrechter namelijk alleen met de onderneming mee over naar de verkrijger, als de onderneming na de overgang als eenheid blijft voortbestaan. Bij de onderhavige concessieovergang is dit niet het geval. De overgenomen werknemers gingen deel uitmaken van de onderneming van de verkrijger (Arriva) en werden daarom vanaf dat moment vertegenwoordigd door de OR van de verkrijger.

Proceskosten
Na deze uitspraak van de kantonrechter ontstond een geschil over wie de door de OR gemaakte proceskosten moest vergoeden. In een daarop volgende procedure oordeelde de Rechtbank Leeuwarden dat de OR jegens Arriva geen aanspraak kon maken op vergoeding van de proceskosten op grond van de WOR. Het medezeggenschapsorgaan was immers niet mee overgegaan naar Arriva, waardoor het ten tijde van het rechtsgeding formeel niet meer bestond.

Conclusie
Het is oppassen geblazen voor OR-leden. Aan het aanspannen van een procedure in geval van een vermeende overgang van onderneming (met OR) is een serieus procesrisico voor hen verbonden.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
Zo moeder, zo dochter: niet zonder risico's
Op grond van artikel 25 WOR moet een ondernemer de ondernemingsraad (OR) advies vragen over bijvoorbeeld een voorgenomen besluit tot gehele of gedeeltelijke beëindiging van de werkzaamheden of tot een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden. Niet zelden, en dan met name in concernverband, is het echter niet de ondernemer (de dochtervennootschap) zélf die zo'n besluit neemt, maar is het de (vaak buitenlandse) moedervennootschap. Moet de OR van de dochter in dergelijke gevallen tóch in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen? Drie voorbeelden.

Aanwijzing
Een moeder besluit de activiteiten van twee dochters samen te voegen. Het daadwerkelijke besluit om samen te gaan voegen kan die moeder echter niet nemen, dat kunnen uitsluitend de dochters zelf. Het besluit van de moeder is niet meer dan een 'aanwijzing', waaraan die dochters zich overigens moeilijk kunnen onttrekken. Het besluit van de moeder is geen voorgenomen besluit in de zin van de WOR, en de ondernemingsraden van de dochters hebben dan ook geen adviesrecht ten aanzien van dat besluit. Het adviesrecht speelt pas indien de dochters gehoor geven aan de aanwijzing van de moeder en gaan besluiten hun activiteiten daadwerkelijk samen te voegen.

Toerekening
Dat ligt echter anders in het volgende voorbeeld. Een moedervennootschap stelt jaarlijks het budget vast van een dochter die een onderzoekslaboratorium heeft. Als de moeder besluit dat budget te halveren, betekent dat hoe dan ook dat de werkzaamheden van de dochter gedeeltelijk beëindigd gaan worden. Het besluit van de moeder werkt direct door binnen de onderneming van de dochter. De dochter had dit besluit ook zelf, dat wil zeggen los van de moeder, kunnen nemen. Als het bestuur van die dochter dan ook nog eens nauw betrokken is geweest bij de voorbereiding van het besluit, kan het besluit van de moeder toegerekend worden aan de dochter. Dat betekent dat de OR van de dochter in de gelegenheid gesteld had moeten worden advies uit te brengen over een voorgenomen besluit dat formeel door de moeder genomen gaat worden. Als dat niet gebeurt, dreigt het gevaar dat de rechter verbiedt het besluit uit te voeren.

Vereenzelviging
Dan een besluit van de moeder dat, anders dan in het voorbeeld van de toerekening, níet door de dochter wordt genomen, maar dat wél gevolgen heeft binnen de onderneming van die dochter. Een moedervennootschap heeft geen eigen OR, de dochter heeft dat wél. Enige jaren geleden heeft de moeder vrijwillig het structuurregime ingevoerd, hetgeen onder meer betekent dat de OR van de dochter invloed heeft op de samenstelling van de raad van commissarissen van de moeder. Als de moeder besluit haar statuten te wijzigen om daarmee het vrijwillige structuurregime af te schaffen, heeft dat tot gevolg dat de bevoegdheden van de OR bij de dochter wijzigen. In een dergelijk geval, waar het besluit tot statutenwijziging van de moeder natuurlijk nooit door de dochter genomen zou kunnen worden, wordt de moeder vereenzelvigd met de dochter. De OR van de dochter had dus om advies gevraagd moeten worden over het voorgenomen besluit. Gebeurt dat niet, dan dreigt ook hier het gevaar dat de rechter verbiedt het besluit van de moeder uit te voeren.

Kortom, voor moeders en dochters blijft het oppassen geblazen!

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................

Verlies OR-lidmaatschap na overgang van onderneming
Dat het OR-lidmaatschap niet van rechtswege mee overgaat na een overgang van onderneming blijkt uit een recent gepubliceerde uitspraak van de Ondernemingskamer.

De feiten waren als volgt. Begin 2007 zijn enkele activiteiten van NS Stations, waaronder de activiteiten Tickets & Services (T&S), door middel van een overgang van onderneming ondergebracht bij NS Reizigers. Zowel NS Reizigers als NS Stations had een OR. Van de OR van NS Stations waren 9 van de 15 leden afkomstig uit de T&S geledingen. De leden van de OR van NS Stations, die werkzaam waren in het onderdeel T&S, verloren door de hierboven genoemde overgang naar NS Reizigers hun zetel in de OR van NS Stations. Van deze leden gingen acht leden bij NS Reizigers onder de noemer 'OR T&S' functioneren. Ten tijde van de overgang is er nog gesproken over een convenant om vorm te geven aan de medezeggenschap binnen de (nieuwe) organisatie. Er is echter geen overeenstemming bereikt. Op enig moment heeft NS Reizigers aan zijn OR advies gevraagd over een voorgenomen besluit over het beleggen van de verantwoordelijkheden voor service en veiligheidsprocessen, onder verzending van een kopie aan de 'OR T&S'. Nadat de OR van NS Reizigers advies heeft uitgebracht, heeft NS Reizigers het besluit genomen. Vervolgens stelt de 'OR T&S' dat zijn adviesrecht is geschonden en wendt zich tot de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de 'OR T&S' bestaat uit een groep werknemers die door het onderbrengen van de activiteiten van (een gedeelte van) NS Stations hun dienstverband bij NS Stations hebben verloren. Dit betekent - aldus de Ondernemingskamer - dat zij op grond van de WOR van rechtswege op zijn gehouden lid te zijn van de OR. Er zijn geen afspraken gemaakt over het verkrijgen van een OR-lidmaatschap van de 'OR T&S' binnen de nieuwe organisatie. Ook een feitelijk gevolgde werkwijze duidt hier niet op. Voorts is er geen sprake van een OR voor een afzonderlijk deel van de onderneming nu er geen besluit daartoe van de ondernemer bestaat. Bovendien heeft de samenstelling van de 'OR T&S' niet op de voor de ondernemingsraden in de wet voorgeschreven wijze plaatsgevonden. De 'OR T&S' is dan ook niet langer aan te merken als een OR zodat er ook geen sprake kan zijn van schending van adviesrecht.

Klaarblijkelijk ging de 'OR T&S' er vanuit dat - nu alle rechten en plichten na overgang van onderneming mee over gaan - ook het OR-lidmaatschap mee over was gegaan. Dit is onjuist. Vanwege het beëindigen van het dienstverband met de oude werkgever eindigt ook van rechtswege het OR-lidmaatschap.

Het is in het belang van alle betrokken partijen om, wanneer er sprake is van overgang van onderneming, voorafgaand aan de overgang afspraken te maken over hoe de medezeggenschap eruit komt te zien ná de overgang!

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
Is de wijziging van een bonusregeling instemmingsplichtig?
Op 1 december 2008 liet de Kantonrechter Den Haag zich hierover uit. Hij slaat de plank echter mis.

Feiten
Om voor een prestatiebonus in aanmerking te komen, dienen de werknemers van KPN Retail tenminste 75% van de vastgestelde targetpunten te behalen. De directie van KPN Retail heeft haar OR op enig moment in kennis gesteld van haar besluit om dit percentage te verhogen tot 85. De OR is de mening toegedaan dat het besluit van de directie instemmingsplichtig is, omdat dit betrekking heeft op een beloningssysteem (als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c WOR). KPN Retail stelt zich daarentegen op het standpunt dat haar besluit niet ziet op een beloningssysteem, maar slechts op de hoogte van de bonus. Volgens KPN Retail heeft de OR dan ook geen instemmingsrecht. De OR legt de zaak - in kort geding - aan de kantonrechter voor. Hij vordert de veroordeling van KPN Retail om elke uitvoering van het bestreden besluit te staken en gestaakt te houden totdat aan zijn instemmingsrecht is voldaan, een en ander op straffe van een dwangsom.

Overweging
De kantonrechter overweegt dat de OR alleen een wettelijk instemmingsrecht heeft, indien en voor zover het gaat om een wijziging betrekkelijk tot de systematiek of methodiek van een beloningsregeling. In het geval de wijziging alleen betrekking heeft op de hoogte van de bonus, ontbeert de OR een dergelijk instemmingsrecht, aldus de kantonrechter.

Oordeel
Volgens de kantonrechter heeft de wijziging van het percentage in dit geval wel gevolgen voor de hoogte van de bonus - als gevolg van de gewijzigde ondergrens komen de werknemers van KPN Retail minder snel in aanmerking voor een bonus -, maar leidt deze op zichzelf niet tot een wijziging van de systematiek van de binnen KPN Retail geldende bonusregeling. Op grond hiervan wijst de kantonrechter de vorderingen van de OR af.

Kritiek
Hoewel de overweging van de kantonrechter juist is, kan dit niet worden gezegd van zijn uiteindelijke beslissing. Door de voorwaarden (targets) om (überhaupt) voor een bonus in aanmerking te komen aan te scherpen, wordt de systematiek c.q. methodiek van de bonusregeling per definitie gewijzigd. Als gevolg hiervan komt de OR het in de WOR geregelde instemmingsrecht toe. Ten onrechte heeft de kantonrechter dit recht miskend en de OR van KPN Retail met lege handen achtergelaten.

Dus
Indien u uw bonusregeling (of enige andere regeling in de zin van artikel 27 WOR) wenst te wijzigen, is het van belang dat u vaststelt of de voorgenomen wijziging betrekking heeft op de systematiek of de methodiek van de bonusregeling. In het bevestigende geval heeft uw OR namelijk een instemmingsrecht en kunt u als gevolg hiervan niet volstaan met de enkele (al dan niet gemotiveerde) mededeling aan uw OR, dat u uw bonusregeling heeft gewijzigd dan wel zult wijzigen.

Mocht u twijfelen of uw OR een instemmingsrecht heeft wanneer u overweegt uw bonusregeling (of enige andere regeling als bedoeld in artikel 27 WOR) te wijzigen, aarzelt u dan niet om (een van) onze redactie(leden) te raadplegen.

Inhoudsopgave

...........................................................................................................................................................................

Opheffing vrijwillig ingestelde ondernemingsraad
Een ondernemer die niet verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen, kan besluiten om vrijwillig een OR op te richten. Dat het opheffen van zo'n vrijwillig ingestelde OR niet gemakkelijk is, blijkt uit een recente uitspraak van de Kantonrechter 's-Hertogenbosch.
 
De feiten in de Bossche zaak waren als volgt. Binnen de betreffende onderneming was sinds dertig jaar sprake van een OR. In 2002 was de ondernemer overgegaan tot een vrijwillig ingestelde OR. Ten tijde van de verkiezingen in 2005 is door de ondernemer welbewust besloten tot continuering van de OR. Op dat moment bedroeg het aantal werknemers 24. Eind 2007 was er een nieuwe bestuurder aangetreden. Naar aanleiding van een verzoek van de OR om, in verband met het naderende einde van de zittingsperiode, verkiezingen te organiseren, gaf de ondernemer -ineens- te kennen een personeelsvertegenwoordiging (PVT) te willen instellen in plaats van de OR voort te zetten. Op dat moment bedroeg het personeelsbestand 36. De OR stelde zich op het standpunt dat de ondernemer niet gerechtigd is de OR op te heffen. Zij vordert in Kort Geding -onder meer- dat de kantonrechter de ondernemer zal gebieden het voorgenomen besluit tot opheffing van de OR op te schorten totdat in een bodemprocedure is beslist over de vraag of de ondernemer gerechtigd is de OR op te heffen.
 
De kantonrechter heeft de vordering van de OR toegewezen. Kort weergegeven heeft zij daarbij overwogen dat de OR een belangrijke rol speelt in een onderneming en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest het opheffen van een -vrijwillig ingestelde- OR gemakkelijk te maken. Voor een dergelijke opheffing is dan ook, op grond van de Wet op de ondernemingsraden, een belangrijke wijziging van de omstandigheden nodig. Naar het oordeel van de kantonrechter is de ondernemer er niet in geslaagd een belangrijke wijziging aannemelijk te maken. De ondernemer had namelijk omstandigheden aangevoerd die allang bestonden dan wel omstandigheden waarvan niet duidelijk was waarom deze tot opheffing van de OR zouden moeten leiden. Daarbij kwam, aldus de kantonrechter, dat zowel de OR als een groot deel van het personeelsbestand zich hadden uitgesproken voor het voortbestaan van de OR én dat niemand zich voor de verkiezingen van een PVT kandidaat heeft willen stellen. Tot slot oordeelde de kantonrechter dat, nu de ondernemer te kennen had gegeven op korte termijn de functieprofielen opnieuw in te gaan vullen, een continuering van de OR geboden is.
 
Deze uitspraak, die slechts summier wordt weergegeven, maakt duidelijk dat een ondernemer goed onderbouwde argumenten dient te hebben indien hij een OR wenst op te heffen, ook al is deze vrijwillig ingesteld. Opgemerkt hierbij dient te worden dat zelfs de instemming van de zittende OR met zijn eigen opheffing op zichzelf geen belangrijke wijziging betreft, omdat de mogelijkheid bestaat dat de achterban van de OR deze medezeggenschapsvorm wil behouden. Een ondernemer dient ons inziens dan ook steeds zorgvuldig te overwegen of hij vrijwillig een OR instelt.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
En wat mag dat dan wel niet kosten?
Het Gerechtshof Den Bosch heeft zich recent uitgesproken over de vraag in hoeverre de kosten van een door de ondernemingsraad ingeschakelde advocaat voor rekening van de ondernemer komen. De uitspraak noopt tot enige voorzichtigheid, met name voor de ondernemer.
 
Artikel 22 van de Wet op de ondernemingsraden ('WOR') bepaalt dat de kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad en zijn commissies ten laste van de ondernemer komen. Onder de betreffende kosten vallen die van het raadplegen van deskundigen en die van het voeren van rechtsgedingen. Het is vanzelfsprekend niet de bedoeling dat de ondernemer zich geconfronteerd ziet met torenhoge rekeningen, en al helemaal niet wanneer het maar de vraag is of de inschakeling van een deskundige redelijkerwijs noodzakelijk was. Daarom bepaalt de WOR dat, tenzij de ondernemingsraad een eigen budget heeft, de kosten van de inschakeling van deskundigen slechts voor rekening van de ondernemer komen, indien hij tevoren van de te maken kosten in kennis is gesteld.
 
In het onderhavige geval had de ondernemer besloten een nieuw kassarooster in te voeren. Hij had het betreffende besluit niet ter instemming voorgelegd aan de ondernemingsraad, die daarop een advocaat inschakelde. Deze liet de ondernemer weten dat het honorarium voor zijn werkzaamheden € 150 ex BTW per uur zou bedragen. Een maximum aan kosten werd niet genoemd. In de diverse (!) procedures die daarop volgden, werd de ondernemingsraad op alle fronten in het gelijk gesteld, ook m.b.t. de door de ondernemer opgeworpen vraag of er wel een ondernemingsraad was.
 
De ondernemer weigerde vervolgens de flink opgelopen rekening van de advocaat van de ondernemingsraad te betalen. Ook hier delfde hij het onderspit. Het hof overwoog dat de advocaat schattenderwijs (d.w.z. aan de hand van de te verrichten werkzaamheden en van zijn uurtarief) een opgaaf van de kosten mocht doen. Nu daartegen door de ondernemer geen bezwaar was gemaakt, mocht van de redelijkheid van de aldus te maken kosten worden uitgegaan, zo oordeelde het hof. Zou de opgaaf van kosten volgens de ondernemer te veel het karakter van 'een open begroting' hebben gehad, en zou hij vooraf meer zekerheid willen hebben omtrent de uiteindelijke omvang van die kosten, dan had hij vóór aanvang van de werkzaamheden van de advocaat bezwaar tegen diens kostenopgaaf.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
Zorgaanbieder stuurt centrale cliëntenraad 'naar huis'
Een zorgaanbieder heeft geen vertrouwen meer in de voorzitter van de centrale cliëntenraad, maar de centrale cliëntenraad wil deze voorzitter desondanks handhaven. Het gevolg is een slechte en onwerkbare verhouding met de zorgaanbieder, waardoor de centrale cliëntenraad volgens het Gerechtshof Den Haag niet langer in staat kon worden geacht de gemeenschappelijke belangen van de cliënten te behartigen. Om die reden mocht de zorgaanbieder de centrale cliëntenraad naar huis sturen.
 
De feiten
Stichting De Grote Rivieren, een zorgaanbieder die een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in stand houdt, had ter uitvoering van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (WMCZ) met haar centrale cliëntenraad een samenwerkingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de zorgaanbieder aan de centrale cliëntenraad faciliteiten en financiële middelen ter beschikking stelde voor de uitoefening van zijn werkzaamheden. De voorzitter van de centrale cliëntenraad had het door de zorgaanbieder op grond van deze overeenkomst ter beschikking gestelde geld oneigenlijk gebruikt. De centrale cliëntenraad had echter nog voldoende vertrouwen in zijn voorzitter en handhaafde deze in zijn functie. De verhouding tussen zorgaanbieder en de centrale cliëntenraad raakte daardoor ernstig verstoord. De zorgaanbieder achtte zich niet langer gebonden aan de samenwerkingsovereenkomst en ontzegde de leden van centrale cliëntenraad de toegang tot de locaties.
 
De centrale cliëntenraad stapte daarop naar de rechter en vorderde nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, waaronder het beschikbaar stellen van de faciliteiten en het voeren van overleg.
 
Het oordeel van het Hof Den Haag
Onder de aangeduide omstandigheden had de zorgaanbieder zich volgens het hof op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat de cliëntenraad wegens ernstig en duurzaam disfunctioneren niet langer in staat kon worden geacht de gemeenschappelijke belangen van de cliënten te behartigen, hetgeen is vereist op grond van de WMCZ. Het hof wees de vorderingen van de centrale cliëntenraad daarom af.
 
Conclusie
Anders dan de ondernemingsraad kan de cliëntenraad zonder voorafgaande tussenkomst van een onafhankelijke toetsende instantie door de zorgaanbieder worden verwijderd als hij niet langer representatief geacht kan worden voor zijn achterban en/of niet langer in staat geacht kan worden de gemeenschappelijke belangen van die achterban te behartigen. De WMCZ biedt de cliëntenraad met andere woorden geen 'ontslagbescherming'. Dat dit de onafhankelijkheid van het medezeggenschapsorgaan ten opzichte van de zorgaanbieder niet ten goede komt, spreekt voor zich. Daarom is het raadzaam om in de samenwerkingsovereenkomst met de cliëntenraad (of in het cliëntenradenreglement) een regeling te treffen die ervoor zorgt dat de cliëntenraad slechts door de vertrouwenscommissie kan worden ontbonden op basis van een in die regeling opgenomen beperkt aantal gronden.

Inhoudsopgave

............................................................................................................................................................................
 
Eindelijk duidelijkheid omtrent betekenis 'groepsbegrip' WOR
Na ruim 30 jaar heeft de Hoge Raad op 14 maart 2008 duidelijkheid gecreëerd omtrent de betekenis van het begrip 'in een groep verbonden ondernemers' als bedoeld in de WOR.
 
Waar ging het in deze zaak om? TNT N.V. (hierna: TNT) hield 51% van de aandelen in joint venture Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris BSC). De overige 49% van de aandelen werd gehouden door Essent Retial Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris BSC was bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen konden worden genomen. De vraag die ter beantwoording voorlag, was of werknemers in dienst van Cendris BSC dienden te worden vertegenwoordigd in de centrale ondernemingsraad (COR) van TNT. De COR van TNT meende dat dit het geval was en baseerde zich daarbij (in hoofdzaak) op artikel 33 WOR.
 
Dit artikel verplicht de ondernemer die bij zijn ondernemingen twee of meer ondernemingsraden heeft ingesteld, tot het instellen van een COR indien dit ten aanzien van deze ondernemingen bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. Deze verplichting geldt ook ten aanzien van 'in een groep verbonden ondernemers'. Omdat de wetgever dit begrip niet heeft gedefinieerd, was het aan de Hoge Raad om hieraan in deze kwestie nadere invulling te geven.
 
De Hoge Raad overwoog dat een joint venture behoort tot de groep van de ondernemer die de doorslaggevende zeggenschap in de joint venture heeft, met als gevolg dat de werknemers van deze joint venture dienen te worden vertegenwoordigd in de COR van genoemde ondernemer. Heeft geen van de participerende ondernemers doorslaggevende zeggenschap in de joint venture, dan blijven de werknemers van de joint venture van medezeggenschap op concerntopniveau verstoken.
 
Gezien het feit dat TNT ondanks haar meerderheidsaandeel geen doorslaggevende zeggenschap in Cendris BSC had - krachtens de statuten konden aandeelhoudersbesluiten immers slechts met tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen -, kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat werknemers in dienst van Cendris BSC niet dienden te worden vertegenwoordigd in de COR van TNT.
 
Dat de Hoge Raad na ruim 30 jaar invulling heeft gegeven aan het begrip 'in een groep verbonden ondernemers' in de zin van de WOR maakt de onderhavige uitspraak voor het medezeggenschapsrecht tot een belangwekkend arrest.
 
Jammer is wel dat de Hoge Raad geen aandacht heeft besteed aan het gevaar van een 'informatielek' bij vertegenwoordiging van de werknemers van een joint venture in de COR van een van de participerende ondernemers, in het geval de in de joint venture deelnemende ondernemers elkaars concurrenten zijn.

Inhoudsopgave